Интеллектуальные развлечения. Интересные иллюзии, логические игры и загадки.

Добро пожаловать В МИР ЗАГАДОК, ОПТИЧЕСКИХ
ИЛЛЮЗИЙ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ РАЗВЛЕЧЕНИЙ
Стоит ли доверять всему, что вы видите? Можно ли увидеть то, что никто не видел? Правда ли, что неподвижные предметы могут двигаться? Почему взрослые и дети видят один и тот же предмет по разному? На этом сайте вы найдете ответы на эти и многие другие вопросы.

Log-in.ru© - мир необычных и интеллектуальных развлечений. Интересные оптические иллюзии, обманы зрения, логические флеш-игры.

Привет! Хочешь стать одним из нас? Определись…    
Если ты уже один из нас, то вход тут.

 

 

Амнезия?   Я новичок 
Это факт...

Интересно

Вес бурого медведя составляет приблизительно 600 килограмм

Еще   [X]

 0 

Политические сочинения (Медушевский Андрей)

Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. С позиций когнитивной теории, сравнительного правоведения и конституционной инженерии автор выясняет соотношение права и правосознания в обществах переходного типа, показывает становление либеральной парадигмы в политической философии нового и новейшего времени, представляет основные положения теории конституционных циклов и раскрывает логику переходных процессов от авторитаризма к демократии. Он анализирует динамику российского политического процесса в истории и современности, раскрывает актуальные проблемы постсоветского конституционного развития. Автор выдвигает собственное видение рационального разрешения конфликта права и справедливости, легитимности и законности, нормы и действительности, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, он предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.

Год издания: 2015

Цена: 259 руб.



С книгой «Политические сочинения» также читают:

Предпросмотр книги «Политические сочинения»

Политические сочинения

   Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. С позиций когнитивной теории, сравнительного правоведения и конституционной инженерии автор выясняет соотношение права и правосознания в обществах переходного типа, показывает становление либеральной парадигмы в политической философии нового и новейшего времени, представляет основные положения теории конституционных циклов и раскрывает логику переходных процессов от авторитаризма к демократии. Он анализирует динамику российского политического процесса в истории и современности, раскрывает актуальные проблемы постсоветского конституционного развития. Автор выдвигает собственное видение рационального разрешения конфликта права и справедливости, легитимности и законности, нормы и действительности, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, он предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.


Андрей Николаевич Медушевский Политические сочинения: право и власть в условиях социальных трансформаций

   © С.Я. Левит составление серии, 2015
   © А.Н. Медушевский, правообладатель, 2015
   © Центр гуманитарных инициатив, 2015
   © Университетская книга, 2015
* * *

Предисловие

   Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. Эта тема становится особенно актуальной в современных политических дискуссиях при ответе на вопрос – что мешает демократической трансформации страны, почему провозглашение демократических конституционных принципов в ходе реформ прошлого и современности не сопровождается их адекватной реализацией, а часто ведет к движению вспять. Виновата в этом историческая традиция – «матрица» русской истории, пассивность общества, ошибки реформаторов или неадекватная интерпретация самих принципов демократического устройства? Отвергая распространенный фаталистический подход, ученый видит в констатации данной ситуации скорее исследовательскую проблему, нежели ее решение. Центральная идея автора – определить, как правовая культура определяет позицию политической власти в условиях социальных преобразований и, наоборот, как логика этих преобразований актуализирует особенности правовой традиции и использует ее. А.Н. Медушевский – известный российский политолог, правовед и историк, автор трудов по теории права, истории европейской и русской общественной мысли, политического процесса и практике современных конституционных преобразований. Представленный труд задуман как концентрированное выражение основных выводов, полученных исследователем в результате многолетней работы. В книгу включены ключевые статьи автора, отражающие процесс социальных трансформаций в мире и России постсоветского периода. Для выяснения этих вопросов автор предлагает новые концептуальные рамки, рассматривая политический процесс с позиций юридического конструирования реальности – своего рода когнитивной селекции тех или иных правовых принципов реформаторами в условиях социальных преобразований. Когнитивные подходы (изучающие сознание) оказали существенное влияние на весь спектр современных гуманитарных наук, но недостаточно применяются в политических и правовых исследованиях. В книге предложены основные понятия когнитивной теории права и возможности ее разработки по таким параметрам, как правовая система, нормы и институты, их генезис, структура и интерпретация в рамках процесса информационного обмена, социальной и когнитивной адаптации индивида. Показано, каким образом новая когнитивно-информационная парадигма делает возможным преодоление односторонности традиционных подходов в философии права, открывает перспективы рационального юридического конструирования реальности и целенаправленного применения конституционной инженерии. Этот подход позволяет дать принципиально новые ответы на вопрос о конкуренции моделей политико-правового устройства, параметрах исторического отбора тех или иных норм, причинах их циклического воспроизводства на разных этапах развития, меняющемся соотношении права и представлений общества о социальной справедливости. Моделируя процессы, автор реконструирует доминирующие теоретические конструкции, устойчивые стереотипы сознания, институциональные отношения, не забывая установить причины изменений (вплоть до противоположности) установок политической власти.
   С этих позиций в книге рассмотрена смена теоретических парадигм, взаимоотношение классических западных теоретических моделей и их русской интерпретации, логика переходных процессов от авторитаризма к демократии, динамика конституционных циклов, выявляются устойчивые тенденции российской политической системы, в частности постсоветского периода, а в ряде случаев предложены прогностические выводы и рекомендации. Представлен анализ конструкций права и власти по таким параметрам, как соотношение права и правосознания; либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени; меняющийся баланс демократии и авторитаризма в логике переходных процессов; рассмотрены параметры социального конструирования и технологий его осуществления; раскрыты актуальные проблемы постсоветского политического и правового развития. По всем этим вопросам книга чрезвычайно информативна, представляя материал о конституционных и политических реформах от Англии и США до Японии и Китая, заявляя при этом основным приоритетом российские реформы.
   В рамках когнитивной теории и неоинституционального подхода исследователь решает проблемы глобальной трансформации нового и новейшего времени – соотношения в ней права и власти. Он справедливо полагает, что модернизация повсюду означает ситуацию неустойчивого равновесия – своеобразного баланса сил ее сторонников и противников, который может разрешиться в пользу одной или другой стороны. Модернизация порождает, следовательно, дилемму реформаторов, от решения которых зависит оптимальное развитие социальных процессов или их срыв. Конституционные кризисы, революции, перевороты обозначают срывы на этом пути, но не закрывают возможности правовой трансформации режимов. Очень важное место в системе этих решений занимает выбор правовой и институциональной конфигурации политического режима, позволяющей ему эффективно функционировать и достигать своих целей в условиях социальных трансформаций или, напротив, блокирующих достижение этих целей.
   Основной упор при этом делается на реконструкцию российской политико-правовой традиции, в частности обстоятельства конституционной революции 1993 г., и логики постсоветского политического процесса. Констатируя нерешенность этих вопросов и растущее напряжение между позитивным правом и правосознанием в постсоветской России, автор демонстрирует конкуренцию и вариативность стратегий юридического конструирования реальности по таким ключевым параметрам, как отношения собственности, национальная идентичность и государственное и политическое устройство. Он выдвигает собственное видение рационального соотношения легитимности, законности и эффективности юридических решений, призванное преодолеть конфликт права и справедливости, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, автор предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.
   Представленные в книге сочинения автора характеризуются научной фундаментальностью, широкой эмпирической базой, использованием сравнительно-правового метода при объяснении соответствующих явлений европейской, российской и азиатской политической традиции – от теории справедливости и концепции разделения властей до мнимого конституционализма и реставрационных тенденций. Выстроенный автором сравнительный и ассоциативный ряд делает книгу интересной для чтения и стимулирующей мысль. Обращает на себя внимание тот факт, что автор не замыкается в кругу традиционных и ставших классическими концепций общественной мысли (которые полноценно представлены в книге), но анализирует их в контексте социальной практики реформаторов нового и новейшего времени, в том числе постсоветских и развивающихся стран. В течение длительного времени автор занимался политической аналитикой и преподаванием в высшей школе – российских и иностранных университетах, выступал экспертом при разработке правовых, политических и административных реформ в России и других регионах мира, в частности странах Центральной и Восточной Европы, а также государствах постсоветского пространства.
   Книга включает пять разделов, материал которых сгруппирован по проблемному принципу: право и справедливость в обществах переходного типа (I); либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени (II); демократия и авторитаризм: логика переходных процессов (III); динамика российского политического процесса в истории и современности (IV); актуальные проблемы постсоветского конституционного развития (V). В своей совокупности представленные труды (опубликованные в период с конца 1980-х гг. вплоть до современности – 2014 г.) отражают общие тенденции развития российского обществознания и политической науки постсоветского периода – обращение к проблематике демократических преобразований в период Перестройки; поиск их философского и социологического объяснения; восстановление традиций западноевропейской и русской классической политической и правовой мысли; объяснение конституционной революции 1993 г. в сравнительной перспективе; формирование нового политического режима и динамика постсоветских споров о праве; решение проблемы конституционных реформ на современном этапе. Данная группировка по разделам имеет условный характер, поскольку все темы являются сквозными для статей книги и актуальными при разработке современной стратегии преобразований. При отборе публикуемых трудов нами учитывалось три обстоятельства: их теоретический вклад, влияние на политическую мысль рассматриваемого периода, общественный резонанс в России и за границей. Статьи публикуются по аутентичным текстам первых изданий с небольшой корректировкой и актуализирующей правкой автора. Мы сочли также целесообразным включение в книгу послесловия – статьи о формировании и развитии взглядов и идей А.Н. Медушевского, составленной коллегами ученого.
   Материал книги отражает длительную работу автора над поставленными проблемами, представляет оригинальные теоретические выводы и прагматические рекомендации современным аналитикам и политикам. Автор хорошо ориентируется в европейской и российской философско-политической традиции, социологии права и, что важно, соотносит теоретические размышления с опытом практического участия в подготовке и проведении политических и конституционных реформ. Все это делает труд проф. Медушевского не только серьезным академическим вкладом в нашу политическую науку, но и прекрасным пособием для педагогов, студентов, общественных деятелей и администраторов.
   От Редакции

Раздел I
Право и справедливость в обществах переходного типа

Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности

   Когнитивно-информационная теория сыграла ключевую роль в современном познании, позволив преодолеть односторонность традиционных неокантианских и позитивистских схем. Она опирается на логические принципы Э. Гуссерля, показавшего, каким образом, формируя картину мира, мы последовательно продвигаемся в познании явлений эмпирической реальности (выступающих для нас в виде феноменов)[1]. Когнитивная теория истории и система ее понятий представлена в трудах выдающегося российского ученого – проф. О.М. Медушевской (1922–2007 гг.), автора классических трудов по теории и методологии гуманитарных наук, заложивших основу наукоучения, преодолевающего разрыв естественных и гуманитарных наук, обеспечивающего доказательные критерии проверки достоверности гуманитарного знания как строго научного[2]. Данный подход обозначает обе стороны ситуации познания – его объект (вещи) и познающий субъект, раскрывая логику выведения их системных информационных связей через анализ когнитивной устремленности индивида к смыслу. Решающий элемент подхода есть идея «интеллектуального продукта» – материального явления и доказательства целенаправленной человеческой деятельности в истории. В нашу задачу входит определить возможности когнитивной теории при изучении правового феномена, в частности юридического конструирования реальности.
Когнитивно-информационная теория: основные понятия
   Когнитивно-информационная теория выдвигает ряд новых системных категорий: это понятие информационной сферы, которая (по аналогии с категориями биосферы и ноосферы) определяет материально-вещественный след совокупного когнитивного феномена человеческого мышления, проявлявшегося в деятельности; информационной среды человека – пространства, в котором реализуется способность опосредованного (через материальный продукт) информационного обмена, охватывающего, таким образом, все разумное человечество в его истории. Информационный обмен осуществляется по горизонтали (он имеет непосредственный характер, поскольку обмен идет в режиме настоящего времени – наблюдения вещей, обмена ими) и по вертикали (ретроспективный или опосредованный информационный обмен). Ключевое значение для когнитивной концепции гуманитарного познания имеет именно понятие опосредованного информационного обмена – специфически человеческой способности обмена информацией через посредство целенаправленно созданных единиц интеллектуального продукта. Опосредованный информационный обмен осуществляется через материальный продукт (вещь), представляющий собой результат целенаправленной человеческой деятельности – осознанного поведения индивида, направленного к достижению поставленной цели. Эта схема позволяет говорить об информационном обмене между индивидами и социумом. Главной проблемой философии науки новейшего времени стало обращение к способам самоорганизации системы, механизмам целостности, их выражению в социальных нормах.
   Присущее индивиду свойство воспринимать информационный ресурс, заключенный в интеллектуальных продуктах, созданных другим человеком, и включать его в свою информационную картину, позволяет раскрыть различие между антропологической и когнитивной видами социальной адаптации: последняя состоит как раз в освоении способности индивида завершить цикл активного мышления фазой фиксации его результата в виде интеллектуального продукта, вещи и умения расшифровать ее информацию. Сама возможность данного вида обмена, принципиального для гуманитарного познания, обусловлена процессами социальной адаптации, включающими две фазы – антропологическую адаптацию (помощь общества в освоении навыков человеческого поведения в виде становления «на ноги» в буквальном смысле слова) и когнитивную адаптацию – условие вхождения индивида в человеческую информационную среду через способность воплощать идею мышления в вещь и также, соответственно, способность распознавать в структуре целенаправленно созданной вещи ее назначение, функцию и смысл ее создания, распознавать идею другого индивида. Исторический процесс с этих позиций есть совокупность человеческих деятельностей, спонтанно развивающихся во времени; поэтому история – процесс, т. е. продвижение во времени[3]. Частью этого процесса выступает когнитивная адаптация в юридически мотивированных формах деятельности.
Система права: нормы и институты в когнитивной адаптации индивида
   Роль социума в становлении человека с этих позиций приоритетна: она заключается не только в антропологической, но и когнитивной адаптации индивида – освоении общих навыков коммуникации (речи), понимания, творчества как преобразования доступного информационного ресурса, понимания его универсальных параметров. С этих позиций возможно понимание права как фиксированной нормы – меры должного поведения и ее формально-юридических признаков. В этом контексте важно понятие системы права как внутреннего единства. В современной юриспруденции представлено два диаметрально противоположных подхода к интерпретации понятия системы. Первый исходит из того, что происхождение единства системы имеет внешний характер (она конструируется наблюдателем – ученым или правоприменителем извне, но не имеет внутренних связей); второй – утверждает существование таких связей, определяющих внутреннее единство. Характерной чертой юридического порядка выступают единство, соответствие (гомогенность) и полнота, что позволяет выработать критерии преодоления пробелов в праве и разрешать юридические антиномии. Второй подход подчеркивает преемственность развития правовой системы в истории и поступательное накопление юридических знаний. В этом контексте Институции Гая могут служить примером системного подхода, а глоссы и комментарии к Дигестам – примером его антисистематического видения. Культура Возрождения и рационалистического гуманизма разрабатывала основу системного видения права и искала его органического единства с позиций теории естественного права. «Юриспруденция понятий» последующего времени выдвигала необходимость конструирования базовых принципов, которые определяют единство юридических институтов и представлений о правовом порядке как системе. Кельзеновский нормативизм возродил динамическую концепцию права: эта концепция обеспечила иерархическую структуру права, его систематическую интерпретацию с позиций фундаментальной нормы, которая выступала интегрирующим фактором и обеспечивала поддержку институционализированной санкции[4].
   Современная наука исходит из понимания права как нормативной, структурированной и интегрированной системы, характеризующейся своей институционализированной формальной санкцией, цель которой состоит в регулировании социальной организации. Формалистической теории нормативизма была противопоставлена институциональная теория (Санти Романо, М. Ориу)[5], которая полноценно ввела понятие института, начиная с фазы создания права и заканчивая его интерпретацией и применением. Этот подход получил развитие в рамках современного неоинституционализма (Д. Норт), связавшего воедино понятие института, его нормативной и когнитивно-информационной структуры. Институт выступает как реализованная в повседневной практике норма поведения, ставшая устойчивой и типичной. «Институты – это „правила игры” в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми»[6]. Неоинституциональная школа подвергает критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу она видит в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов в рамках социальной и когнитивной адаптации индивидов. В этом смысле право как система норм есть реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают информационную основу формирования структуры институтов и их деятельности). Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Синтез элементов нормативизма, институционализма и функционализма с позиций когнитивно-информационной теории становится возможен в рамках такого направления, как метаюриспруденция.
   В рамках когнитивно-информационной парадигмы получает обоснование метаюриспруденция – интерпретация природы юридической нормы и этического закона как различных типов информации и лингвистических форм их выражения, выражающих формы социальной и когнитивной адаптации индивида в социуме. Открытия ХХ в. в области антропологии на основе функционального анализа источников обычного права позволили сформулировать следующие гипотезы в исследовании нормы и санкции: показать, что не норма, но поведенческие установки составляют существо правового феномена; установить как происходит генезис права – норм и санкций у примитивных народов; констатировать возможность существования различных правовых систем в одном обществе; отрицание прямой взаимосвязи права и государства; возможность права (норм) без санкций; возможность санкций без норм, т. е. формирования правовой нормы в результате систематического применения санкций к определенным видам поведения; возможность сравнительного изучения различных комбинаций правовых, квази-правовых и политических способов социального регулирования[7]. Этот подход, ассоциирующийся в науке в основном с теорией «живого права» Е. Эрлиха[8], опирается во многом на русскую школу социологии права, прежде всего психологическую теорию права Л.И. Петражицкого[9], а также идеи П.Г. Виноградова, Г.Д. Гурвича, П.А. Сорокина и Н.С. Тимашева[10]. Право в этой трактовке переставало быть автономным образованием, не связанным с общественной системой разделения на группы и присущим только обществу как целому. Традиционный взгляд на право, при всей его устойчивости, был поставлен под сомнение теми исследователями, которые на антропологическом материале показали феномен дискретного единства в обществе как целом. П.Г. Виноградов, например, различал два типа изменений в праве – «стихийные изменения законов и системные изменения, связанные с отношениями норм и институтов в их доктринальной связи»[11]. Это открывало возможность вывода о существовании социальных структур и различных уровней права в одном обществе, возможности социального обмена между группами и его выражения в сближении правовых систем, присущих этим группам. Данное направление исследований актуализируется в контексте интеракционизма, теории социального обмена, функционализма, а также в инструментальных подходах социологии права и истории[12].
Трансформация динамичной информации в статичную как основа конструирования юридических норм
   Для интерпретации механизма образования понятий, выражающих информационный ресурс человечества, в рамках когнитивного метода важно различие понятий динамичной (живой) и статичной (фиксированной) информации, а также анализ процесса перехода от одного типа информации к другому в процессе создания интеллектуального продукта. Динамичная (живая) информация – это способность живой системы улавливать связь между внешним проявлением окружающей среды, доступным чувственному восприятию, и ее внутренним состоянием, недоступным такому восприятию, или, в ситуации человека, способность делать это через усиление чувственного восприятия с помощью техники (например, подзорная труба, усиливающая возможность увидеть на более далеком расстоянии, термометр и т. п.). Это – способность живой системы интерпретировать внешнее проявление окружающей среды как сигнал о состоянии данной среды. Живой информации противопоставляется статичная (фиксированная) информация, представленная в интеллектуальных продуктах. Поэтому она неподвластна рамкам времени и пространства. Информационный обмен происходит по всему пространству деятельности человечества и в любой точке пространства. Человек отдает свой информационный ресурс на общее информационное пространство и, в свою очередь, в принципе располагает всем ресурсом фиксированной информации, накопленной человечеством. Ситуация превращения живой информации в статичную (фиксированную) имеет важное эвристическое значение. Особое значение для передачи и накопления информационного ресурса человечества имеет опосредованный информационный обмен, основанный на генетической способности человека преобразовывать информацию – из динамической (возникающей в живом общении) в статическую (фиксированную на материальных носителях).
   Анализ преобразования информации актуален для ряда гуманитарных дисциплин, стремящихся к получению точного знания: на этой основе возможен синтез юриспруденции, истории, юридической антропологии и лингвистики, например, при интерпретации соотношения неписаного и писаного права, незафиксированного обычая (или прецедента) и фиксированного закона как вариантов динамической и статической информации[13]. Остановленное мгновение – открывает индивиду новые информационные возможности: а) для сохранения и передачи информации; в) для самопознания; с) для совершенствования движения к цели.
   От одномоментного соединения мышление-действие необходимо отличать деятельность. Деятельность – последовательность развернутых во времени действий, направляемых не отдельными импульсами окружающей среды, но заранее осознанной целью. Она отличается, во-первых, возможностью неограничения во времени; во-вторых, возможностью неоднократной коррекции промежуточных результатов (поэтапной фиксации и поэтапной коррекции); в-третьих, уточнения цели осмысления проблемной ситуации. Деятельность, следовательно, есть осознанная последовательность актов мышления-действия, характеризующаяся созданием интеллектуальных продуктов, возможностью самокоррекции, осмысления пути к цели и осознанного выбора средств. Внешним отличием действия и деятельности как раз и является наличие интеллектуальных продуктов, осмысливаемых общностью замысла. Живая и подвижная, бесконечная и незавершенная в процессе информация выступает в фиксированной форме как стабильная, завершенная, конечная и измеримая. Информация – это, следовательно, сведения трех видов: 1) стабильные; 2) фиксированные; 3) доступные для повторения и пересмотра данных.
   В процессе деятельности и фиксации ее результатов выясняется различие правовых и неправовых норм по таким параметрам, как характер отношений, которые они регулируют (правовые нормы, как правило, более общие), порядок и способ установления (наличие или отсутствие санкции), формы и способы выражения (в правовых актах и в письменной форме, или наоборот), формы и средства обеспечения (юридические или неюридические), характер и степень определенности мер воздействия – физическое принуждение или моральное воздействие. Эти параметры поведения кристаллизуются в социальных (правовых) нормах и выполняемых ими функциях – социального контроля, разрешения конфликтов, воспроизводства преемственности развития, адаптации индивида, легитимации власти, определения типологии позитивных и негативных стереотипов поведения (конформистского, девиантного, делинквентного), наконец, формировании поведенческих установок в отношении собственно юридического информационного обмена.
Информационный процесс: психические параметры и их выражение в структуре правовой нормы
   Информационная составляющая – признак живой системы, способность индивида преобразовывать воздействия извне в идеи и понятия. Информационная способность есть способность преобразовывать внешние воздействия реального мира в информацию (данные) о его состоянии. От нее зависит уже картина реальности, возможность соотнести с нею свое поведение. Отличие живой системы от неживой заключается, следовательно, в способности преобразовывать воздействия реального мира в представления о его свойствах. Это преобразование определяется как информационный процесс, а его результатом становится продукт преобразования информации – трансформации воздействий реального мира в представления о свойствах этого мира. Чем более полна и надежна эта информация, тем более система оказывается защищена и жизнеспособна[14]. Информационное воздействие происходит через интеллектуальные продукты (изделия), непосредственно выполняющие функцию информационного обмена и информационного управления (Н. Винер)[15]. Психические параметры информационно-коммуникативного процесса определяются такими понятиями, как информационная адекватность (мера возможности системы распознавать в динамике окружающей среды явления, изменения и процессы, небезразличные для функционирования самой системы), информационная энергетика (подъем психической энергии, возникающей при столкновении реального мира и познавательных рецепторов живой системы, инициирующий появление идей и представлений) и информационный магнетизм (способность индивида испытать энергетический подъем в ситуации преобразования информационного ресурса, овеществленного в интеллектуальном продукте человеческой деятельности).
   В юридических актах находим критерии, с помощью которых можно определить валидность нормы с формальной и материальной точек зрения, но в них нет критериев, позволяющих рассматривать юридическое заявление как норму. Установление таких критериев есть дело теории права. Кроме того, важно различение оригинального и производного (деривативного) производства норм. Следуя Г.Л. Харту, возможно различение первичных и вторичных норм[16]. Первичными являются те нормы, которые предоставляют права или налагают обязанности на членов общества. Вторичные – устанавливают, кто и каким образом может создавать, признавать, изменять или отменять первичные нормы. Только после того как общество вырабатывает фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как определить собственно правовые нормы, возникает идея особого множества правовых норм и, следовательно, идея права. Следуя Харту и Остину, правовые нормы не имеют четких границ применения (или, напротив, имеют так называемую «открытую текстуру») и, следовательно, возможно допущение, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать и принимают решения по своему усмотрению, осуществляя тем самым функцию законотворчества.
   Проблема производства права есть поэтому не только проблема легальности, но и легитимности. С этих позиций возможно рассмотрение производства норм как части когнитивно-информационного освоения социальной реальности: кто и как компетентен производить нормы; каковы процедуры создания; каковы рамки этой деятельности. Различается власть создания норм (соответствующий орган); нормативный акт (в котором регулируется процесс производства норм); нормативный документ (фиксирующий лингвистическое высказывание, имеющее прескриптивную функцию); наконец, норма в узком смысле (значение нормативного заявления). Соответственно информационный обмен и управление в наиболее общей форме выражаются в социальных и юридических нормах и фиксирующих их продуктах интеллектуальной деятельности – кодексах моральных и правовых норм, законах, записанных судебных прецедентах.
Соотношение мышления, языка и поведения в юридических актах
   Важные идеи (независимо от конкретных исследовательских результатов) создал подход к изучению феномена человека через непосредственно наблюдаемые типы поведения (бихевиоризм), выявление сходств и специфик в поведении человека и высших животных, образующих сложные паттерны сообществ, что позволяет рассматривать феномен человека в сопоставлении с другими живыми системами (когнитивная этология). И, наконец, существенно формирование группы дисциплин, которые объединяет общность исследовательской цели, ее предмета, – человеческого мышления и преобразования информации, поступающей из внешнего мира и преобразуемой в образ предмета или ситуации (когнитивная психология, информатика, искусственный интеллект, нейрофизиология, антропология, компьютерные науки, лингвистика, нейропсихология). Особенно важным достижением мысли ХХ в. было создание науки о языке[17] и идея универсального грамматического ядра[18]. Данный подход позволяет уже поставить вопрос о том общем, что имеют все живые системы и рассматривать человеческий организм как частный случай функционирования этих живых систем. Парадоксальным образом, однако, теоретическое языкознание, рассмотрев проблему связи мышления и речи, практически не обращалось к изучению деятельности, а бихевиоризм, напротив, изучал человеческое поведение, исключив из него главное и специфическое – когнитивный аспект, целенаправленное поведение по созданию интеллектуального продукта. Вклад когнитивной теории состоит в синтезе мышления, речи и целенаправленной фиксации результатов деятельности. Принципиальное отличие феномена человека исходя из этого – в способности понимания смысла и целенаправленного создания вещи (как познавательной модели, выражающей этот смысл). Становится возможной интроспекция – самонаблюдение, обращенное к собственному опыту мышления и интеллектуального функционирования путем создания интеллектуального продукта, – она делает возможным обращение к чужому опыту, а, следовательно, его передачу.
   С этих позиций когнитивная теория права выстраивает логику соотношения мышления, языка и поведения в фиксированных юридических актах – интеллектуальных продуктах деятельности определенной эпохи. С одной стороны, право выражает себя в языке, представляет собой его конкретную форму. Кодексы, законы – есть, в сущности, проявления письменного языка. Констатируются различные функции языка: описательная, эмоциональная и выразительная, вопросительная, директивная и прескрептивная. С другой, – существует жесткая связь между юридическими нормами и поведением, выраженная особыми языковыми конструкциями – прескрептивными суждениями. В отличие от дескрептивной (описательной), прескрептивная функция предполагает долженствование. Предписывающие положения есть выражение определенной воли и (в отличие от дескрептивных) не могут быть оценены с точки зрения истинности или ложности, поскольку их функция не состоит в том, чтобы предлагать информацию о реальности. Прескрептивные суждения должны поэтому классифицироваться по другим критериям, таким как – справедливые и несправедливые, эффективные и неэффективные, легитимные и нелегитимные, но не истинные и ложные[19].
   Важными функциями языка с позиций юриспруденции являются оперативная и исполнительная – последняя дает возможность осуществлять определенное преобразование реальности путем направленного использования языка. Со времени произнесения определенных слов происходит изменение реальности. Одни и те же слова, произнесенные в разной ситуации и разными лицами, могут иметь разный (даже противоположный) юридический эффект или не иметь никакого. Так, после того, как английская королева разбивает бутылку шампанского о борт нового корабля, нарекая его своим именем, он действительно начинает носить ее имя, но этого не происходит в случае, если аналогичное действие совершает кто-либо другой.
Интерпретация правовых норм: от понимания к установлению смысла
   Переход от интерпретации к пониманию возможен только при наличии общей картины мира двух индивидов, позволяющей осмыслить выбор одного из них в категориях, понятных другому. Отсутствие таких категорий делает содержательный диалог культур (например, дикарей и европейцев) невозможным. Эта познавательная ситуация может быть определена как конфликт интерпретаций[20] или герменевтический круг – попытка воссоздания логики мышления другого индивида по аналогии с собственной. Выход из герменевтического круга – возможен через соотнесение фонового знания с выраженным путем использования сравнимых категорий. Данный подход означает радикальную смену парадигм в современной теории познания – переход от ненаучных нарративистских (или наивно-герменевтических) приемов к когнитивным методам анализа информации, ориентированным на постижение смысла. История, подобно антропологии и структурной лингвистике, обретает свой метод, становится строгой и точной наукой. Юриспруденция – получает возможность доказательной реконструкции смысла юридических норм в истории и современности.
   Ключевое значение с позиций когнитивной методологии имеет процесс высвобождения памяти – записи информации для последующей деятельности. Форма записи произвольна, она включает ряд устойчивых параметров: 1) прочность фиксации на материале носителя («не вилами по воде писано»); 2) заметность этой фиксации для органов чувств, чтобы постоянно напоминать о себе («узелок на память»). Отсюда – прообраз узелкового письма как более сложной системы обозначений. Сюда же относятся известные по русским летописям «черты и резы», – от зарубки на дереве или камне до рунического письма; 3) символический характер, иногда выражающий признанные обществом требования норм поведения – знаки распространения власти (пограничные столбы), знаки собственности (забор), границы владений (межа), указатели дороги. Все это – информация, накопленная социумом, след целенаправленной деятельности, представленный как сообщение. Очень четко этот подход представлен в анализе формирования структуры и информационного потенциала юридической нормы.
   Понятие «норма» с позиций когнитивно-информационной теории предполагает анализ чрезвычайно многочисленных его значений в языке, что делает необходимым выявление отличий собственно «юридической нормы». Норма вообще означает закон, правила (например, правила игры), предписания, обычаи, технические нормы, моральные нормы, идеальные нормы. Из них только юридические нормы должны быть прескрептивны (в отличие от дескрептивных норм учебника права). Необходимо различать между функциями языковых заявлений и формой, в которой они предстают: она может быть декларативной, вопросительной, императивной и восклицательной (экскламативной). Юридические нормы могут выражаться путем использования определенных символов (например, графических). С этих позиций проводится интерпретация предписаний. Традиционно юридические нормы рассматривались как пример гипотетических императивов в отличие от моральных норм, которые предстают в форме категорических императивов. Выделяется ряд элементов предписаний – характер, содержание, условие применения, власть, субъект, случай, промульгация и санкция. Три первых (характер, содержание, условие применения) – рассматриваются как нормативное ядро предписаний, созданных для структурно-логического разделения между предписаниями и другими типами норм.
   Основные концепции юридических норм (Кельзен и Харт) выявляют различия когнитивной ориентации: первая делает упор на ценностный аспект их конструирования, вторая – на функциональный, что выражается в различных типах их классификации. Это различие подходов представлено при анализе структуры правовой нормы (двухзвенная и трехзвенная системы) и соотношении ее трех элементов: гипотезы (часть нормы, содержащая указание на конкретные жизненные обстоятельства, условия, при которых данная норма реализуется), диспозиции (часть нормы, в которой содержится само правило поведения – указание на права и обязанности сторон-участников правоотношения); санкции (часть нормы, в которой указаны последствия ее нарушения и неисполнения). Антропологически-ориентированные теории нормы отвергают последний элемент структуры нормы – санкцию, исходя из ее внешнего, навязанного характера, не обязательно присутствующего в качестве когнитивной мотивации поведения (например, в догосударственных обществах)[21]. Частью этой дискуссии является вопрос о соотношении принципов как фундаментальных норм и правил поведения (различается фундаментальность иерархическая; логико-дедуктивная; телеологическая и аксиологическая).
   Каждый новый виток информационного обмена идет не по кругу, но постоянно наращивает общий объем информационного ресурса, участвующего в информационном обмене. Есть в этой схеме преобразовательные ситуации, которые индивид совершает в глубине своего сознания. Это – идея обретения смысла, понимания, творчества, когда мысль выступает в виде идеального образа будущего интеллектуального продукта. Смысл – качественное преобразование в сознании исходной суммы данных, одномоментное изменение картины мира в сознании индивида, сопровождающееся эмоциональным энергетическим подъемом (определяемым понятием «эврика»). Постижение смысла – завершающий момент размышления, – когнитивная ситуация, в ходе которой индивид по разному группирует набор имеющихся данных, рассматривая их временную последовательность или их связь в динамической последовательности или логической ситуационной взаимосвязи. Это – мгновенное выявление внутренних связей между набором исходных данных, позволяющее понять системные отношения эмпирического объекта и информационного универсума. Постижение смысла выражается в понимании – состоянии сознания, при котором рождается идея и, исходя из нее, формируется цель деятельностного поведения. Это – идея о том, как соотносятся эмпирические данные, наблюдаемые индивидом, и системные связи целого. Данная идея может быть научной истиной, доступной доказательной проверке. Она может быть и необоснованной гипотезой индивида, выражающей его ограниченный масштаб овладения смыслом. Но и в этом случае имеет место продвижение вперед, поскольку фиксируется определенный этап познания, который становится достижением разума. Фиксация смысла возможна в создании нового понятия (понятийная категория – обобщенное значение, выделение предметов по общим признакам), вещи (которая в отличие от живой памяти выступает стабильной познавательной моделью, расширяющей возможности выявления динамики процессов информационного обмена до исторических масштабов человечества) или системы кодирования информации (в текстовой форме – связной последовательности знаковых единиц письменной речи). Три направления фиксации смысла прослеживаются, например, в движении от понятий о справедливости (естественное право) к созданию вещи – правового кодекса (нормативизм) и от него – к системе кодирования (знаков и символов, выражающих правовые предписания)(юридическая семиотика и семантика) и социальной практике – судебным решениям и их обоснованию (юридический реализм).
Постижение смысла юридических норм: опыт, знание и передача информации
   Данная логика представлена в ряде ключевых взаимосвязанных понятий когнитивно-информационной теории, соединяющих мышление, опыт и знание. Мышление – познавательный процесс, который (через сопоставление данных внешнего восприятия) завершается синтезом и пониманием смысла. Опыт – объем информации, полученный непосредственным участием в ситуации. Знание – есть совокупность (массив) информации, добытый через использование вещи – интеллектуального продукта, воплощающего фиксацию опыта и его обобщение. Так, с позиций юриспруденции опыт отражен прежде всего в обычаях (обычном праве) – стереотипах или правилах поведения, имеющих подсознательный характер, сложившихся в результате их спонтанного многократного применения и никем специально не фиксируемых, знание – в рационально конструируемом кодексе, системе писаных законов или фиксированных прецедентов[22]. Производство правовых норм в широком смысле имеет целенаправленный характер, осуществляется законодательной властью (изданием законов), судебной властью (как ее решениями, так и интерпретацией с позиций судейского активизма), правительством и администрацией (подзаконными актами различного уровня), а также формируется (как прямым, так и косвенным образом) со стороны разработчиков научной доктрины, различных общественных групп, создающих обычное право; коллективные соглашения, корпоративные нормы и пр. Направленная фиксация норм (часто в условиях конкуренции различных проектов) является не только выражением селекции общественных представлений, но и выражением стремлением к когнитивному доминированию различных групп в обществе.
   Образование картины мира есть направленное достижение умений постигать скрытый информационный ресурс – начиная с умения писать, т. е. кодировать информацию в определенной знаковой системе, распознавать (декодировать, дезактивировать) созданное другим, обладать набором информации уже готовой, но одновременно – самостоятельно добывать информацию. В этом контексте образование – это обучение добывать информацию активным образом, а не пассивно запоминать готовое знание. Образование всегда обучает методу извлечения неочевидного – скрытого информационного ресурса (чтение, письмо, алгоритмы счета, юридическая техника). Умение распознавать информацию является в традиционном обществе достоянием узкого слоя интеллектуалов (наличие алгоритмов опыта), мудрецов (предрасположенность к интеллекту) и, наконец, знатоков управления, владеющих закрытыми информационными ресурсами, недоступными рядовым индивидам сообщества.
   Явная и «скрытая» информация всегда существовали в истории: Тайное эзотерическое знание имело особые социальные функции: «Скрытая» информация предполагает усилия интерпретации. В повседневных практиках человеческих сообществ осознание информационного ресурса вещей, изделий, утративших свой первичный статус, – имеет огромное значение для передачи знания, сохранения традиций, играет консолидирующую роль в поддержании идентичности сообщества. Но оно осуществляется своего рода интеллектуальной элитой сообщества, которая в силу когнитивных способностей (мудрости) или объема практического опыта (старейших), обладает неочевидными и потому таинственными знаниями (традиционной герменевтики, не отделяющей интуитивной мудрости от рационального знания) и транслирует массовому сознанию лишь конечный результат такого знания. Ключевое значение в организации информационного ресурса приобретает, как показал еще М. Вебер[23], табуизация знания, представление его посредством особых коммуникаций – чуда, тайны и авторитета, например, в действиях «короля-чудотворца»[24].
   Традиционно сложившиеся модели интерпретации и применения права в известной мере соответствуют этим критериям декодирования информации посвященными – профессиональными юристами. Процесс толкования права в ходе принятия судебного решения выступает как ключевой механизм выявления подлинного смысла текста закона или смысла зафиксированных в нем норм. Существует два понимания юридического толкования – полное и сокращенное. В первом случае речь идет о выяснении смысла выражений в юридическом языке и задача состоит в том, чтобы установить, что говорится. Во втором случае – толкование состоит в выяснении смысла спорного юридического положения, и задача толкования – в определении смысла выражения или произведении выбора между различными смысловыми конструкциями. В юриспруденции представлена интерпретация официальная и доктринальная; субъективная (какой смысл вкладывал сам автор) и объективная (какой смысл вкладывается в юридическом порядке).
   Представлено три типа проблем интерпретации неясных (темных) терминов – синтаксические (выяснение взаимосвязи слов в юридическом заявлении), логические (выяснение отношения выражения к другим выражениям в том же тексте, разрешение противоречий и антиномий) и семиотические (выяснение смысла). Необходим учет ценностных позиций интерпретатора: с этой точки зрения различаются позиции – декларативная, рестриктивная и экстенсивная. Первая – стремится раскрыть точный смысл слов, которыми выражена норма; вторая – наряду с этим стремится опереться на известный смысл нормы; третья – ищет решения в сравнении с аналогичным решением в прошлом (подключая ретроспективный информационный ресурс). В современной литературе раскрыты различные логические пути вынесения судебных решений, выраженные в следующих формулах: движение от нормы к решению; движение от познания к согласию; от метода к судопроизводству. Отсюда – три типа теорий аргументации: эмпирические или дескриптивные, аналитические и нормативные (или прескрептивные). Сейчас эти теории критикуются за то, что они не показывают процесс вынесения судьей решения. Это актуализирует когнитивную составляющую, тем более, что мотивация приговора есть канал легитимации решения.
Юридическое конструирование реальности: пространство, время и смысл существования
   Формирование картины мира в процессе информационного обмена включает конструирование категорий пространства и времени, фреймов восприятия, а также их фиксации в понятиях и материальных формах[25]. Конструктивистская парадигма обсуждает такие вопросы, как когнитивно-информационная природа права; право и справедливость; структура правовой нормы и института; функция и дисфункция в правовом развитии: причины разрыва и сохранение преемственности правовых норм; эмоциональные и психологические основы права, границы конструирования (например, при обсуждении fictio iuris, сконструированной юридическим порядком для полезности). Конфликт правовых систем мира рассматривается как конкуренция и отбор востребованных норм по когнитивно значимым параметрам социального развития: правовая география как выражение цивилизационного разнообразия; когнитивно-информационные особенности развития правовых систем; соперничество правовых семей за создание картины права будущего; перспективы их конвергенции или противостояния; решение вопроса о соотношении нормы и социального идеала в развитии правовых систем. Тема глобализации и локализации в развитии права включает вопросы: глобальные ценности и национальные интересы в области прав человека; международное право и государственное право в разрешении конфликтов; европейское право как попытка разрешения конфликтов; идеал и реальность – дебаты о мировой конституции.
   Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Суды своими решениями конструируют новую реальность по таким направлениям, как пространство, время и смысл существования. Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации – в частности, в споре об отношении к решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права перед международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях Конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма, деволюции и автономизации), в какой мере эти границы остаются неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы – вопросам, принципиальным для вектора конституционно-правового развития.
   Время – значимый фактор решений судов, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого, что ставит проблему легитимности ретроактивного толкования конституции. Примеры таких решений на постсоветском пространстве включают изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что не противоречило законодательству того времени).
   Смысл существования – определяется судебными решениями по вопросам символического характера. Это, прежде всего, решения Конституционных судов по вопросам религиозного или светского выбора – соотношения конституционных норм о светском характере государства с активным стремлением к восстановлению религиозных символов (например, ношением женщинами хиджаба в мусульманских странах). Конституционные суды чрезвычайно активны в решении идеологических вопросов, раскалывающих общество как, например, известный процесс над КПСС или установление новых памятных дат с позитивным или негативным знаком (как, например, дебаты в Молдавии о введении дня памяти советской оккупации). К этой категории решений можно отнести решения по вопросам исторической памяти – связанные с осуждением деятелей старого режима как террористов, и наоборот, признанием их противников – героями сопротивления, запрет и признание неконституционными прежних символов, памятников, герба, гимна. О том, что подобное ретроактивное толкование граничит с произволом говорит легкость, с которой суды некоторых постсоветских стран меняют свои решения на прямо противоположные в изменившейся ситуации.
   Следует подчеркнуть, что решения судов по таким вопросам становятся источником когнитивного диссонанса в обществе независимо от их юридической корректности. Можно констатировать появление на постсоветском пространстве антимажоритарных судебных решений (когда они противоречат мнению большинства граждан, отраженному в социологических опросах). Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах опросов населения, подтверждающих приверженность его большей части данной мере наказания). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. Все это – так называемые «трудные дела» (Hard Cases), по которым суд может вынести противоположные решения, причем в обоих случаях они будут основаны на действующем законе. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские, политические) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности (как это было ранее продемонстрировано в США, например, в деле Brown v. Board of Education of Topeka). Процессы глобализации, информатизации и модернизации в дальнейшем еще более усилят эту когнитивную функцию судов, что заставляет обратиться к вопросам анализа метаконституционных аргументов принятия решений и полноценно поставить проблему легитимности судебных решений, доктрин и принципов, лежащих в их основаниях[26].
Траектория метода и возможности применения теории
   Когнитивно-информационный подход позволяет установить, как в принятии правовых норм или динамике судебных решений происходит юридическое конструирование реальности, обретение и фиксация нового смысла. Этот подход соответствует одному из определений информации (К. Шеннона) как «уменьшения неопределенности»: он фиксирует этапы движения сознания от неопределенности к определенности, от определенности к фиксации, от фиксации – к защите норм и их применению.
   Когнитивно-информационная теория, несомненно, обогащает социологию образования, анализируя социальные и этические факторы гуманитарного познания, отношения опыта и знания, проводя разграничение подлинного (добываемого самостоятельно) и мнимого (получаемого в готовом виде) знания, творческого (основанного на обучении методу) и транслирующего (вторичного) образования. С этих позиций актуально обращение к проблемам социальной и когнитивной адаптации: природа общественного идеала и его закрепление в праве; циркуляция утопий в истории; утопии и антиутопии современного общества; их отношение к полноценному научному и доказательному знанию; человек будущего с точки зрения философии права и педагогики (университетского образования)[27].
   Траектория метода как исследовательского пути вырисовывается как аналитика эмпирических данных интеллектуального продукта, его имплицитной (эмпирической) достоверности и принятых логических выводов, каждый из которых открыт для выдвижения контраргументов. На этой основе становится возможным выстраивание методов и критериев доказательности и проверки знания; научное конструирование – построение модели (схематически выраженной ситуации информационного обмена) для создания логически непротиворечивой концепции социального (юридического) процесса и прогнозирование – аналитический вклад, в ходе которого выявляются фазы процессов, прошедших в прошлом, и просчитывается наступление последующих фаз аналогично протекающих процессов. Аналитика реализованных в ходе исторического процесса вариантов развития событий становится инструментом упреждающего прогнозирования.
   Конституционная инженерия выступает как инструмент разрешения когнитивно-информационного конфликта по следующим направлениям юридического конструирования: система конституционного права как идеальная проекция общества в законах, производство норм, психологические и моральные (а не только нормативные) факторы их отбора и интерпретации политиками и судьями; конституционные циклы как выражение конфликта позитивного права и социальных представлений о справедливости; механизм конфликтов (когнитивные факторы, определяющие преемственность и разрыв правовой преемственности), их преодоление с позиций когнитивной теории (сохранение или утрата когнитивного доминирования институтами, нормами и группами); границы саморегуляции и самокорректировки политико-правовой системы (конституционное толкование), психологические аспекты когнитивной адаптации в рамках нового правосознания, определяющего спрос на право и доступ к правосудию или отказ в них, формирование творческой личности в гражданском обществе и правовом государстве.
   Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.

Кризис права как проблема теоретической юриспруденции

   В условиях глобализации широкое распространение получил тезис о кризисе права. Его проявления усматривают практически во всех значимых областях жизни: разрушении исторически сложившейся системы международного права; растущем конфликте международного и национального права и деформации последнего под влиянием интеграционных процессов (размывание понятия суверенитета). Обращают внимание на эрозию традиционной, культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе, проблемы которой оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности и доктрины прав человека. Расширяющиеся возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже необонапартизма, делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале XX в. и интерпретировалась как «кризис права», «кризис в праве» и «кризис парламентаризма»[28].
   Выяснилось, что принятие правовой системы, даже самой либеральной, не есть гарантия от поворота вспять. Констатация этого факта заставила теоретическую мысль обратиться к анализу возникновения конфликтов и противоречий в праве, социально-психологическим и социальным основам стабильности правового порядка, соотношению правовых и политических аспектов социального регулирования, институтам, способным выполнять роль гаранта конституционности законов, а также специальному анализу экстремальных ситуаций (диктатура, чрезвычайное положение), означавших отказ от правовой преемственности и использование внеконституционных (или даже антиконституционных) методов. Прежняя эволюционная теория развития права ушла в прошлое: вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков.
   На рубеже ХІХ – ХХ вв. данная проблема стала центральной для таких мыслителей, как Г. Еллинек, П. Лабанд, а позднее М. Вебер, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии и Австрии, А. Эсмен, Л. Дюги, М. Ориу и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев и М.Я. Острогорский в России[29]. Исследователи констатируют наличие кризиса права и выдвигают различные концепции его объяснения. В классической правовой мысли представлен ряд основных теоретических моделей кризиса, которые целесообразно реконструировать и проанализировать с современных позиций.
   Кризис права как целостной системы норм включает ряд стадий: существующее единство, его распад и восстановление системы на новой основе. Теория кризиса призвана ответить на вопросы о том, почему происходит распад целостной системы норм; какие факторы управляют этим процессом; можно ли остановить или замедлить процесс распада; при каких условиях восстановление единства системы норм ведет к восстановлению старого, а при каких – нового права.
   В задачу данной статьи входит ответ на вопрос, в какой мере классические теории кризиса права, разработанные в то время, объясняют параметры современного кризиса и каковы возможные конструктивные подходы к такому объяснению.
Конфликт правопорядков: старого и нового права
   В конфликте старого и нового права Г. Еллинек усматривал объяснение кризиса права. Он выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора; во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве. Последний вариант особенно интересен, поскольку отражает ситуацию переходных процессов в развитии права и в этой связи применим к современной российской конституционной дискуссии[30].
   Г. Еллинек констатировал возможность такого противоречия двух правопорядков в одной правовой системе, при котором конфликт между ними оказывается практически неизбежен, поскольку они опираются на противоположные принципы, но стремятся регулировать одни и те же области права. Более того, он четко сформулировал внешние проявления данного конфликта – при внешней приверженности одним и тем же правилам игры (закрепленным в конституции) стороны, опираясь каждая на свой круг идей, не признают правоты оппонентов, рассматривают действия противоположной стороны как произвол и незаконное вторжение в свою область интересов, «говорят как бы на разных языках», «не понимают друг друга и не могут понять»[31], парадоксальность ситуации заключается в том, что стороны конфликта, по мере его развития, не только не сближаются в позициях, но, напротив, оказываются все дальше от такого сближения.
   Ученый интерпретировал данный конфликт как борьбу старого и нового права, отмечая, что он может быть разрешен лишь исходя из цельного представления о существе эпохи и перспективного видения направления правовой реформы. Именно так решался конфликт между церковным и светским правом, феодальным и современным государственным, между абсолютизмом и конституционализмом. В соответствии с тем, какой из конфликтующих правопорядков в рамках формально единой правовой системы общество рассматривает как перспективный, решается вопрос о том, какой правопорядок становится господствующим, а какой отступает на периферию и сохраняется в лучшем случае в виде правовых пережитков, как интерпретируется проблема соотношения легитимности и законности основных правовых актов, как определяется ситуация пробелов в праве и решается вопрос об их заполнении.
   Г. Еллинек утверждал, что государственное право, лишенное пробелов, принципиально невозможно. Вся история права есть история его кризисов, переворотов в праве, смены одних правовых систем другими. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Г. Еллинек называл два способа модификации конституции – изменение и преобразование. Под первым понимаются изменения, сделанные в тексте конституции путем преднамеренного волевого акта, под вторым – изменения, формально не меняющие текст конституции, но наполняющие ее положения новым смыслом в ходе спонтанных (не предпринимаемых целенаправленно) действий, в процессе социальной эволюции. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху, «каждая удавшаяся революция творит новое право»[32].
   Вклад Г. Еллинека в интерпретацию кризисов в праве состоял в указании на политические и социальные факторы, определяющие столкновение различных элементов одного правопорядка. Однако он лишь констатировал постоянный конфликт «старого» и «нового» права, не рассматривая специально вопрос о механизме их взаимоотношения и, в конечном счете, о причинах торжества одного вида права над другим. Вопрос упирался в отказ традиционной позитивистской правовой доктрины выйти при интерпретации права за рамки самого права, т. е. в сферу социальных и политических отношений. Это могло быть сделано лишь на основе социологического подхода к праву, основы которого разрабатывались как раз в рассматриваемый период.
Конфликт позитивного права и правосознания
   Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.
   Л.И. Петражицким сформулирован своеобразный закон необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису правовой системы: «при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права, – в случае сопротивления в форме социальной революции»[33]. Интуитивное право отчасти является создателем новых норм права, так как именно в его недрах зарождаются новые представления о справедливости, находящие затем выражение в позитивном праве. Понятие «справедливость» в этом смысле тождественно понятию «интуитивное право». В реальности это означало, что если, например, революционные толпы верят в возможность непосредственного введения коммунизма, то эта их вера (вопреки реальности и здравому смыслу) станет (в случае победы революции) основой позитивного права.
   С этих позиций Л.И. Петражицкому удалось по-новому решить проблему соотношения спонтанности и цели в развитии права. Если большинство либеральных юристов вслед за Р. Иерингом подчеркивало целесообразный характер права, искало «цель в праве» и находило ее в идее правового государства[34], то Л.И. Петражицкий считал, что развитие права имеет спонтанный характер, а механизм этого процесса есть длительная социальная селекция определенных норм и ценностей, закрепляемых в сознании и психике религиозными санкциями позитивного и негативного характера. Предвосхищая выводы современных культурных антропологов, он стремился проследить, как происходит (или не происходит) формирование правовых институтов путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам (например, ложь, кража, обман) и кристаллизации симпатии к другим (например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужой собственности, подчинение авторитету старейшин). Вывод состоял в том, что право есть кристаллизация длительного, массового и спонтанного опыта, а не сознательное конструирование и рациональные действия выдающихся личностей.
   Тезис о конфликте интуитивного и позитивного права как источнике правового развития, весьма спорный с точки зрения классической правовой доктрины, позволял, однако, объяснить изменения в праве, а также специфическое явление превращения неправовых (моральных) отношений в правовые (закрепленные нормативно). Примером служит превращение моральных постулатов мировых религий (например, христианства) в элемент последующего позитивного права («императивно-атрибутивные правовые принципы», по терминологии Л.И. Петражицкого).
   Гораздо более интересен, однако, феномен превращения антиправовых феноменов в правовые. В преступных сообществах, например, разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п., – полагал Л.И. Петражицкий, – действует свое право: вырабатываются и беспрекословно исполняются свои специфические нормы (например, определяющие организацию, раздел добычи и пр.). Так, можно допустить существование некоторого права в пиратской шайке или революционной партии, которая, захватив власть в результате революции, может создать новое право, построенное на совершенно иных принципах, нежели предшествующее. Данный подход, очевидно вытекавший из ценностно-нейтрального отношения к праву, может рассматриваться как своеобразное предчувствие крушения либеральной системы позитивного права в эпоху тоталитаризма.
   Социальные конфликты внутри общества Л.И. Петражицкий также пытался интерпретировать как конфликты между различными типами интуитивного права. Отрицая классовую теорию, он допускал, однако, существование в одном обществе различных видов интуитивного права, которые могут вступить в конфликт друг с другом, говорил об «интуитивно-правовой этике целых слоев, групп населения». Этот конфликт (интуитивного и позитивного права), далее, оказывался возможен между одним индивидом и всем обществом. Поскольку Л.И. Петражицкий отождествлял право не только с коллективной, но и индивидуальной психикой, у него получалось, что в виде юридических сделок могут выступать моральное обязательство вернуть карточный долг, драться на дуэли, объяснение в любви (декларация любви, с одной стороны, и признание, с другой – есть «революция взаимных правоотношений») или подписание договора между индивидом и дьяволом о продаже собственной души.
   Критика теории Л.И. Петражицкого (например, Н.М. Коркуновым, В.М. Хвостовым, В.И. Сергеевичем) с позиций традиционной юридической науки была вполне оправданна. Релятивистская трактовка права, предложенная им во имя соединения права и нравственности, невольно сослужила плохую службу, будучи положена в основу последующего представления советских юристов о разделении права на «наше» и «чужое», «революционном правосознании», а в конечном счете – отрицании права и апологии террора[35]. Однако данная теория стала основной в социологии права и юридической антропологии XX в., предложив (наряду со скандинавской школой) психологическое объяснение природы конфликта в праве, способного завершиться его полным разрушением[36]. В этой перспективе теория Л.И. Петражицкого представляет собой поразительную интуитивную догадку о том, что народное правосознание может оказаться худшим врагом права, нежели антиправовое поведение правящей элиты и интеллигенции.
Столкновение действующей нормы и идеала
   Более широкий взгляд на кризисы в праве был продемонстрирован последующими исследователями тех стран, где такие кризисы завершились установлением диктатур – Италии, Германии, Испании. Кризис не является уделом только переживаемой эпохи, а представляет собой постоянно повторяющееся в истории явление. Можно сказать, что право, его наука, как и общее сознание и человеческая жизнь, находятся в постоянном кризисе (ипе crise perpétuelle), т. е. предпринимают постоянные усилия по адаптации, трансформации и реинтеграции. Каждое действие сопровождается появлением новой проблемы, а предпринимаемые решения редко имеют дефинитивный характер. Этот «диагноз» вполне сопоставим с тем, который выносили А. Тойнби и Питирим Сорокин в отношении культуры в целом. Собственно в науке права, полагал Дель Веккио, кризис выражается наиболее определенно в столкновении позитивного права (фиксированного в кодексах) и идеального, привнесенного революционными изменениями и имеющего моральный характер[37].
   С этой точки зрения кризис, порожденный революцией, выражается в отмене старого позитивного права. Однако сами эти революции в отношении права могут иметь более и менее деструктивный характер. Они завершают установление новой системы позитивного права, которое может быть лучше или хуже, мягче или жестче прежней системы. Задача юристов при этом состоит не в следовании букве существующего позитивного права, а в его активном переосмыслении и реформировании с учетом новой социальной реальности путем соотношения с нравственным идеалом[38].
   Право предстает, с одной стороны, как данность, как некий феномен в своей историчности, с другой – как нечто, исходящее из нашего духа и существующее в своем идеальном состоянии. Первое понимание более очевидно и связано с эмпирическими наблюдениями права как объективной реальности, абсолютно определенной и независимой от всякого субъективизма, того, что доступно ощущению. Однако это традиционное представление не учитывает психологической сложности работы юриста и создания правовых норм, отражающих разнообразные социальные отношения. Данная работа сложнее, чем в других, более технических, областях. В реальности, полагал Дель Веккио, юрист сводит разнообразные социальные отношения (которые отнюдь не всегда являются наиболее очевидными), соотносит их с нормами, а в случае их отсутствия сам участвует в выработке новых норм. Эта интеллектуальная работа определяется как в высшей степени трудоемкая и сопоставимая с наиболее сложными видами технических работ.
   Писаное право недостаточно для понимания быстро меняющейся социальной реальности. Нет никакого сомнения, считал Дель Веккио, что «jus scriptum» (письменное право) в форме как кодифицированных законов, так и сборников прецедентов обычного права недостаточно для осмысления постоянно обновляющейся реальности, а также для того, чтобы предложить разрешение всех новых вызовов социальной жизни. Невозможность для человеческого разума охватить все будущие ситуации наперед отмечали еще римские юристы, и это подтвердила последующая практика. В новейшее время данная тенденция проявилась еще более заметно в силу быстрых изменений существующих условий, возникновений новых форм деятельности и вследствие этого новых проблем и контрастов. Их появление отнюдь не всегда находит разрешение в ранее созданных законах. От современных юристов требуется не только интерпретация действующих законов в целях адаптации их смысла к новым социальным отношениям, но и интенсивная инновационная деятельность («l’oeuvre d’innovation nécessaire»).
   Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система[39]. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.
   Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.
Конфликт формы и содержания юридических отношений
   Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения[40]. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию[41].
Конфликт легитимности и законности
   М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов[42]. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.
   Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями «rechtsmässigkeit» и «gesetzmässigkeit»), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности[43].
Ценностный конфликт двух нормативных систем
   Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего «чистого учения о праве», он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.
   Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[44].
   Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке включающая также государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, считал он, ясно показывает значение основной нормы. Примером служит попытка группы индивидов захватить власть с помощью силы для изменения легитимного правительства в монархическом государстве и установления республиканской формы правления. Если они добиваются успеха и старый порядок перестает существовать, то изменяется вся правовая система, а вместе с ней меняются и критерии оценки правомерности или неправомерности поведения революционеров. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в зависимости от успехов или неуспехов революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Г. Кельзена.
   Нормативистская теория конституционной революции, несмотря на свой макиавеллизм, является очень ценным приобретением правовой науки, поскольку позволяет объяснить такие парадоксальные явления истории XX в., как конституционный приход к власти антиконституционных сил или использование идей классического конституционализма для легитимации политических режимов, установленных с помощью силы. Интерпретация феномена мнимого конституционализма также многим обязана кельзеновской интерпретации конституции как совокупности публично-правовых норм, качественное наполнение которых зависит от данного государства. Либеральная критика кельзеновской концепции конституционной революции основывалась в той или иной мере на восстановлении идей естественного права, в частности пересмотре отношений сущего и должного (Sein und Sollen). Позиция Г. Кельзена (рассмотрение любой действующей правовой системы как права), отмечает один из критиков, исключает их оценку с позиций должного. В соответствии с таким подходом побежденные революционеры рассматриваются, как преступники, в то время как победившие – заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом». Взгляд Г. Кельзена на право служит основой концепции легитимности правовых норм, вытекающей из стабильной правовой системы или ее радикального изменения в ходе революции.
   В 1960 г. Г. Кельзен пересмотрел свое представление об основной норме как теоретическом допущении, посчитав, что она должна быть объединена (с элементами правовой реальности) единством воли. Данная эволюция взглядов (в направлении реализма) интересна тем, что показывает, как даже самый последовательный сторонник позитивизма искал утраченное единство системы (пытаясь соединить сущее и должное)[45].
   Изменение или замена правовой нормы связаны обычно с политическим кризисом или являются его следствием. Правовая революция в принципе переплетается с политической революцией, может быть ее продолжением или следствием. Конституционное устройство, однако, также может послужить причиной кризиса: слишком жесткая конституция, блокирующая принятие эволюционных социально-политических изменений, может породить революционные антиконституционные движения. Конституционная революция есть состояние власти в процессе перехода от одной конституционной стадии к другой, процесс конституционализации новой власти.
Конфликт норм и институтов
   Важная теоретическая проблема при изучении кризисов права – соотношение правовых норм и институтов. Вопрос о самостоятельной роли права и значении правовой нормы в обеспечении прав личности стал предметом обсуждения в связи с пересмотром воззрений классического правового позитивизма в лице как нормативистской, так и институциональной его разновидностей. В этой связи актуализировалась концепция неоинституциональной школы юридического позитивизма.
   Прежде всего следует отметить, что институциональная школа правового позитивизма, представленная классическими работами французского ученого М. Ориу, сыграла по мнению критиков данного направления, существенную роль в становлении современной правовой теории и социологии права[46]. Подлинный объективный элемент правовой системы она усматривала не в правовых нормах, а в институтах как корпоративных образованиях, наделенных единством организующей воли. Согласно данной позиции именно институты определяют правовые правила, а не наоборот. Таким образом, вновь возникла проблема либеральной правовой теории, состоящая в определении границ правового регулирования институтов и индивидуальной деятельности, предпринимаемого в целях предотвращения конфликтов в обществе.
   Отмечая реалистичность данного подхода, неоинституционалисты, однако, усматривают его односторонность в недооценке самостоятельной роли права как социального фактора. Неоинституциональная школа правового позитивизма, а также ее западноевропейские последователи подвергают критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу они видят в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов. В этом смысле право как система норм есть объективная реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают основу информационной структуры институтов и их деятельности).
   Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Конституция есть договор о согласии, фиксирующий формы, институты и процедуры. Все сказанное о соотношении формы и содержания вполне правомерно может быть использовано для анализа динамики кон-ституционализма[47].
   Если нормы, правила и процедуры имеют самостоятельное значение, то становится возможным не только прогнозировать ситуации кризисов права (когда эти нормы, правила и процедуры перестают действовать), но и разрабатывать способы преодоления этих кризисов, технологии выхода из них (путем воспроизводства этих норм, правил и процедур) в измененной и более эффективной форме.
К современной концепции кризисов в праве: теория конституционных циклов
   При изучении правовых параметров общественных трансформаций наиболее продуктивной представляется методология неоинституционализма, предполагающая рассмотрение права и политических институтов в качестве автономных факторов политического процесса. Опираясь на эту методологию, можно проследить как влияние задаваемых правовыми нормами типов правового регулирования на политический процесс, так и воздействие политических институтов и процедур на конфигурацию правовых норм, что особенно важно при исследовании догоняющей правовой модернизации, когда от адекватности избранной модели конституционализма и технологий ее реализации в значительной мере зависит успех преобразований.
   Если право есть некоторая фиксированная система норм, то конституция – это система норм высшего порядка (норм, производящих другие нормы). Как и всякий объект реальности, она воспринимается нами в практическом воплощении, а ценность ее норм часто осознается лишь в условиях прекращения их действия. Вместе с тем конституция не сводится к реальности в материальном смысле. Она является также выражением некой абстрактной идеи – идеи, которая, с одной стороны, осмысливает накопленный опыт, с другой – предстает в качестве своего рода нравственного идеала. Соотношение конституции-реальности и конституции-идеала суть особенная исследовательская проблема, приблизиться к решению которой можно путем анализа смены конституционных парадигм и политико-правовых идеологий (консерватизм, либерализм, социализм, национализм, новейшие идеологии информационного общества).
   Сложность познания конституционных явлений обусловлена именно их семантической многозначностью. Между исследователем и объектом (конституцией) очень много различных наслоений (общекультурного, идеологического, интеллектуального, политического характера). Чтобы преодолеть такие наслоения, необходимо обратиться к процессу выработки конституционных норм. В известном смысле он аналогичен акту творения – Созданию порядка (закона) из хаоса (мирового беспорядка). Создание правовых норм – это одновременно и конструирование реальности, и ее научное познание; это попытка постижения скрытых закономерностей (которые отнюдь не всегда доступны эмпирическому наблюдению), выражения их в правовых нормах (не только дескриптивных, но и прескриптивных) и сознательного преобразования мира в соответствии с юридическим его пониманием. Последнее возможно в рамках политики права и модернизации правовой системы.
   Концепция конституционных циклов – важнейший результат теоретического анализа конституционного процесса и эмпирических наблюдений за его динамикой. Конституционный цикл охватывает весь спектр конституционных состояний – от признания действующей конституции утратившей легитимность до создания новой – и включает те же фазы, что и цикл экономический: кризис (объявление старой конституции утратившей законную силу и осознание необходимости разработки новой); депрессия (фактическое прекращение действия старой конституции, раскол общества в отношении конституционных перспектив); оживление (достижение определенного согласия по вопросу о тех принципах, которые должны быть закреплены в основном законе); подъем (введение в действие новой конституции). Институционально различные фазы цикла выражаются в утрате легитимности старой властью, появлении ряда конкурирующих центров конституирующей (учредительной) власти, достижении компромисса между ними и формальном введении в действие новой конституции[48].
   Конституционные циклы могут быть краткими (когда действует так называемый закон маятника) и длительными. Наибольший интерес для теории права представляют длительные конституционные циклы, в которых находят свое выражение объективные противоречия конституционной модернизации и ретрадиционализации. Сравнительное изучение таких циклов позволяет проследить общее и особенное в различных правовых системах, определить соотношение правовых норм и институтов в процессе демократической трансформации общества. Правовые и политические факторы, обусловившие циклический характер изменений конституции, и степень их легитимности выясняются путем анализа соответствующих судебных решений.
   Анализ длительных конституционных циклов дает возможность выявить логику различных этапов конституционного развития, вскрыть объективные противоречия переходного периода (между демократией и либеральным конституционализмом, конституирующей и конституционной властью, федерализмом и унитаризмом, разделением властей и их концентрацией) и установить специфику современного этапа конституционного развития, а значит, и его возможные перспективы.
   Существо динамики переходного периода определяется диалектикой трех фаз: деконституционализации (ослабление легитимности и отмена старой конституции); конституционализации (принятие новой конституции и распространение ее норм на отраслевое право) и реконституционализации (внесение в действующую конституцию изменений, означающих движение вспять, в направлении норм и практик, фиксировавшихся прежней конституцией). Таким образом, полный конституционный цикл в каком-то смысле означает возвращение к исходной точке, с которой началось движение. Речь идет, разумеется, не о простом повторении (которое в истории в принципе невозможно), а о стадиальном сходстве. Иными словами, цикличность конституционного процесса напоминает диалектическую спираль: фазы каждого очередного цикла повторяют аналогичные фазы предшествующего на новом качественном уровне.
   Источником данной динамики является конфликт между правом и социальной реальностью. Именно развитием конфликта и определяется логика смены фаз цикла, причем последующие комбинации в известной мере определяются предыдущими. Первая фаза конституционного цикла предполагает резкое падение эффективности правовой нормы (старой), вторая связана с поиском путей выхода из такой ситуации, а третья означает корректировку завышенных конституционных ожиданий. Последняя фаза может привести к завершению цикла, т. е. к возвращению в состояние, существовавшее до начала конституционного кризиса.
   Конституционная революция (неправовое изменение существующей конституции) и конституционная контрреволюция (неправовое возвращение к старому правовому порядку) образуют граничные точки конституционных циклов всех крупных революций нового и новейшего времени. Их чередование выражается формулой, известной еще со времен Великой французской революции: стабильность политической и конституционной системы возможна лишь в том случае, если революционной «акции» соответствует равная по силе «реакция». Теоретически конфликт между новой правовой нормой и существующей социальной реальностью может быть решен в пользу первой, но гораздо чаще побеждает вторая, и за конституционализацией следует реконституционализация. Вероятность конституционной ретрадиционализации особенно велика в переходном обществе, где конституция не пользуется поддержкой масс, а сами они лишены доступа к политическому процессу.
   Реконституционализация обычно сопровождается ощутимым сужением пространства публичной политики, в частности, за счет ограничения деятельности политических партий. Для достижения этой цели могут использоваться правовые механизмы, например проведение через парламент законов, обеспечивающих доминирующее положение правительственной партии. К типичным проявлениям реконституционализации относятся также подрыв системы разделения властей (ограничение федерализма, ослабление сдержек и противовесов, выстраивание вертикали власти) и выведение административного права из сферы социального контроля (посредством законодательства об общественном порядке, государственного лицензирования, а также расширения дискреционных полномочий административных институтов и силовых структур с параллельным ограничением независимой судебной власти). Господство принудительного административного права, поставленного над правом публичным, и верховенство аппарата президента над всеми органами управления являются одновременно и сущностью, и результатом процесса реконституционализации. Разделение властей при такой конструкции если и сохраняется, то в сугубо административном смысле.
   Будучи во многом объективным следствием неподготовленности общества к существованию в условиях либеральной демократии, а также реакцией на неэффективное функционирование демократических институтов, реконституционализация может получать различное политическое наполнение. Но в целом она означает реинтерпретацию конституционных принципов в направлении усиления централизма и самостоятельности государственной власти через делегирование дополнительных полномочий административным структурам и – в конечном счете – главе государства.
   Вместе с тем, как показывают сравнительные исследования, реконституционализация отнюдь не равнозначна остановке развития. Знаменуя собой завершение конституционного цикла, она создает основу для начала нового. Изучение ситуации выхода из одного цикла и перехода к другому является весьма сложной исследовательской задачей, поскольку предполагает сочетание юридического и политологического подходов. С огромными трудностями сталкиваются, в частности, те исследователи, которые обращаются к нормативному анализу российской конституции, игнорируя внеконституционные факторы социального и политического свойства, определяющие отношение общества к конституционным нормам. Справедливо усмотрев в конституции элементы заимствования из западных, они иногда совершенно искренне недоумевают, почему эти элементы работают в российской среде иным образом, и рассматривают происходящую борьбу как столкновение и перекрестное влияние различных иностранных ориентиров, тогда как речь идет о включении в действие механизма селекции тех норм и институтов, которые действительно способны эффективно функционировать в российской ситуации. Не меньшие трудности ожидают и тех, кто пытается приложить к отечественным реалиям социологические модели, сконструированные на ином эмпирическом материале и описывающие социальные изменения вне российского правового контекста. Изучение длительных конституционных циклов позволяет преодолеть эти трудности и проследить длительные тенденции конфликтного взаимодействия норм и институтов в меняющейся социальной реальности российского общества. Как бы ни были различны конституционные циклы по содержанию, типам проявления, длительности развертывания, они всегда имеют сходный механизм запуска – конфликт конституирующей (учредительной) и конституционной власти. Исключает ли современная российская конституция вступление данного механизма в действие? И можно ли вырваться из порочного круга конституционной цикличности?
   Цикличность является объективным законом конституционного развития модернизирующихся обществ, и в этом смысле ею нельзя управлять. Чем менее общества подготовлены к введению демократических конституций, тем более жестко проявляет себя спонтанная смена фаз очередного цикла. Однако это отнюдь не означает, что действие данного закона не поддается корректировке. Теория конституционных циклов как исследовательский метод имеет не только теоретическое, но и прикладное значение. Она позволяет не просто ориентироваться в широком круге проблем сравнительного конституционного права, но и прослеживать связь этих проблем с текущими изменениями в публичной политике. В основе подобного синтеза теории и практики лежит проблемно-ориентированный подход к анализу конституционной динамики, нацеленный на выявление правильных конституционных циклов и отклонений от них.
   Проведение конституционных реформ в традиционной социальной среде возможно лишь при наличии соответствующих институтов и каналов коммуникации. Для достижения этой цели необходима устойчивая поддержка правовых инициатив. Из этого следует, что в центре внимания реформаторов должны находится не столько вопросы управления или сугубо административных преобразований, сколько психология общества, его способность принять те или иные нововведения и возможность адаптации последних к уровню сознания и восприятия. Иными словами, такого рода реформы не могут носить единовременный и линейный характер.
   Вытекающая из теории циклов интерпретация конституционных реформ как периодически повторяющихся фаз усиления и ослабления конституционного регулирования общества позволяет сконцентрировать внимание на тех сторонах проблемы, которые раньше игнорировались исследователями. В результате появляется возможность вести речь о стратегии и тактике подобных реформ, а значит, перейти от простого описания конституционализма к моделированию различных ситуаций и научной разработке методов проведения конституционных преобразований.
   Наблюдения относительно изменений содержания теоретической концепции кризисов права начала и конца XX в. позволяют констатировать определенное сходство положения права в начале XX в. и начале XXI в. В обоих случаях ситуация описывается понятием «кризис права», причем причины, структура и проявления кризиса интерпретируются сходным образом. Конечно, речь не может идти об абсолютной идентичности социальных функций права в традиционном и современном индустриальном или постиндустриальном обществе. Современные общества стоят перед выбором не между конституционализмом и его отрицанием, а между реальным и номинальным конституционализмом с большим числом промежуточных вариантов. Именно вокруг таких вариантов разворачивается сегодня борьба интересов. Это та сфера неустойчивого равновесия, где целенаправленное усилие при использовании соответствующих технологий может дать существенный эффект. Тем не менее параметрами кризиса как ранее, так и на современном этапе является конфликт правовых систем; позитивного права и правосознания; действующей нормы и идеала; формы и содержания юридических отношений; легитимности и законности; ценностных параметров нормативных систем; норм и институтов. Реконструкция существующих теорий и выдвинутой ими системы понятий, определяющих кризис права, весьма актуальна для теоретической юриспруденции.
   Мы также предложили свою концепцию – теорию конституционных циклов. Она представляет собой синтез предшествующих подходов, но дает новую интерпретацию рассматриваемого явления. В свете данной теории удается объяснить ряд параметров кризиса права в разные исторические периоды (сходство механизмов начала и разворачивания кризисов; структуру основных фаз правового развития), установить логику циклической смены этих фаз в длительной исторической перспективе ряда стран, по-новому объяснить социальную природу кризисов права: то, что интерпретируется обычно как кризис права, есть на самом деле переход от одной формы права к другой. Этот переход всегда связан с конфликтами правопорядков (правовой дуализм), позитивного права и правосознания, различных ценностных ориентаций правовой системы, формирующихся под влиянием фундаментальных социальных изменений. Он может иметь более радикальное или плавное развитие, приводить к разрушению или модификации существующей правовой системы, наконец, вести к созданию более или менее эффективной новой правовой системы. Это значит, что кризис права не имеет такого фатального характера, каким его наделяли прежде, а его развитием можно научиться управлять. Изучение типологии циклов и стоящей за ними динамики фаз правового развития есть основа научного подхода к пониманию функционирования правовых институтов и норм, а следовательно, разработки технологий выхода из кризисов правовой системы с наименьшими потерями для общества.
   Публикуется по изданию: Медушевский А.Н. Кризис права как проблема теоретической юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. М., ИГП РАН, 2008. С. 89–112.

Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода

   Соотношение понятий права и справедливость – центральный элемент политических дебатов в условиях радикальных социальных изменений. Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как ценность, норма и факт. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Идеальная конструкция правовой нормы (обоснованная в рамках современного метаюридического подхода) определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). На практике, однако, эти параметры могут противоречить друг другу, пересекаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими[49].
   Другой стороной проблемы является определение понятия «справедливости». В современной литературе представлено три основных позиции – идея распределительной справедливости (формального равенства возможностей при формулировании правового порядка)[50], идея легалистской справедливости (приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами)[51] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости[52]. Эта последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике.
   В условиях глобализации и информатизации рост диспропорций и неравенства в мире повсюду ведет к конфликту между действующим позитивным правом и представлениями людей о справедливости (равенстве, ответственности, доверии, выполнении взятых обязательств и т. п.), причем законодательное регулирование часто отстает от изменения общественных настроений и устойчивых стереотипов сознания по этим параметрам. В мировой науке обсуждение данной проблематики в настоящее время выходит за рамки национальных границ[53]. Спор об этических основах конституционного права и политических решений типичен для вполне развитых демократий, но тем более актуален для обществ переходного типа[54]. В этих условиях социальный протест и акции гражданского неповиновения, отталкиваясь от провозглашенных норм конституций и законов, все чаще заявляют об их ограниченности, несправедливости или социальной неэффективности.
   Важность постановки этой проблемы применительно к постсоветской России не вызывает сомнений, поскольку конфликт права и справедливости достиг здесь высокой степени напряженности, а для его разрешения очевидно необходима полноценная научно обоснованная стратегия и эмпирические исследования. В постсоветской России особенно остро стоит классическая дилемма, сформулированная Р. Дворкиным: следует ли законопослушному гражданину повиноваться несправедливым законам? Для ее разрешения обществу (прежде всего основным политическим акторам, аккумулирующим общественные настроения) необходимо прийти к пониманию критериев законности и справедливости правительственных решений в соответствующей области, а также критериев их легитимного пересмотра в контексте существующей системы авторитарной модернизации. Но в нашей науке эти вопросы еще далеки от полноценной систематической разработки, особенно с учетом национальной специфики и динамики переходных процессов.
   Действительно, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. В рамках публичной этики представлены различные варианты соотношения права и справедливости – преобладания нравственности над правом, права над нравственностью или поиск их оптимального соотношения с учетом эффективности в данном обществе. Существенен вклад в дискуссию основных идеологий – консерватизма, национализма, либерализма, социализма и их комбинированных вариантов[55]. В данной статье с позиций когнитивно-информационной теории представлена реконструкция основных параметров права и справедливости при решении ключевых проблем общественного переустройства переходного периода.
Конфликт права и справедливости: юридическое конструирование постсоветской реальности.
   Когнитивно-информационная теория видит решение проблемы гуманитарного познания в изучении целенаправленного человеческого поведения, которое, развиваясь в эмпирической реальности, неизбежно сопровождается фиксацией результатов исследования, созданием интеллектуальных продуктов. Эти последние и становятся отправной точкой доказательного познания и рационального конструирования образа общества[56]. Юридическое конструирование (и выражающие его проекты решения ключевых проблем) выступает в этих условиях как полноценный когнитивный ориентир для понимания смысла идущих в обществе процессов. Оно, с одной стороны, активно конструирует новую правовую реальность, с другой – актуализирует проблемы легитимности правовых решений, их селекции с точки зрения востребованности обществом. В условиях постсоветского переходного периода юридическое конструирование охватывает три сферы когнитивной адаптации – пространство, время и смысл существования, выявив острый конфликт права и справедливости по этим фундаментальным экзистенциальным параметрам[57].
   Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации. Пространственное конструирование юридической картины мира включает вопросы российской цивилизации, ее места между Западом и Востоком, отношения к глобализации, суверенитета[58]. Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Неопределенность термина создает возможность для разных подходов и выводов о том, что есть «Российская цивилизация» – понимания ее как Европейской, глобальной («Евразийская цивилизация») или как уникальной («Российская цивилизация как таковая»). Подход с позиций теории «конфликта цивилизаций» к ситуации глобализации используется романтиками для интерпретации российской культурной и геостратегической уникальности. Россия предстает не как часть европейской цивилизации, но как самостоятельная цивилизация, не сравнимая с другими. В этом контексте решаются вопросы соотношения международного и национального права и границ государства. Практическим выражением становятся споры об отношении к европейскому праву и, в частности, решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики[59]. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права над международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции.
   Время как категория юридической картины мира – значимый фактор правового развития. Конструирование времени связано с проблемой исторической легитимности права: в какой мере постсоветский разрыв правовой традиции закономерен и случаен, насколько длительна историческая преемственность современной правовой системы (является она принципиально новым феноменом, продолжением советской или досоветской правовой реальности) и до какой степени, следовательно, допустимо ретроактивное толкование права[60]. Данный спор концентрируется на оценке Перестройки, крушения СССР и формирования современной политико-правовой системы и включает противоположные позиции – от жесткого неприятия этих перемен как «национального предательства» до их принятия и активной поддержки как естественного результата коммунистического эксперимента и формы адаптации к реальности глобализирующегося мира[61]. Эти проблемы актуальны в контексте постсоветских юридических решений, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого: изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что, впрочем, не противоречило законодательству того времени)[62].
   Смысл существования – определяется решениями по вопросам символического характера, связанным с поиском национальной идентичности в меняющемся мире. Примером может служить длительный и безуспешный поиск так называемой «Национальной идеи» – единой формулы самоидентификации нации[63]. Национальная идея в этой консервативной интерпретации не является феноменом исторического опыта, или результатом академических исследований, но скорее феноменом массовой культуры, «коллективного бессознательного», искусственно созданным проектом – комбинацией образов прошлого и будущего. Поиск «Национальной идеи» как консервативная реакция на глобализацию коррелируется с идеей «особого пути» исторического развития, предопределенного инвариантами российской политической культуры и предполагает ценностную интерпретацию правовой системы в «национальном духе» в смысле германской «исторической школы права» XIX в. или архаических теоретических конструкций русского дореволюционного консерватизма[64]. Эта идея исключает вариативность процессов и подразумевает известный фатализм – идею национального предопределения или всемирной миссии, которая основана на истории и не может быть изменена. Вывод состоит в том, что «русская идея» – является фундаментально антимодернистской и антизападной[65]. Возрождение евразийских теорий ведет к самоизоляции и национализму в форме авторитарных доктрин и политической практики[66]. Этические (экстра-правовые) аргументы становятся для политических романтиков решающими при определении социальной значимости фундаментальных юридических актов – действующей Конституции и основных Кодексов. «Патриотическая» составляющая присутствует в интерпретации «знаковых» судебных решений, начиная от процесса КПСС до дела Ходорковского, включая противоположные позиции судов постсоветских стран по вопросам исторической памяти, связанные в одних случаях с осуждением советского прошлого, в других – восстановлением ценности прежних символов – памятников, герба, гимна[67].
   Соотношение параметров юридического конструирования социальной реальности выявляет противоречие права и справедливости, а также противоположные стратегии его разрешения – по линии разума, исторической традиции, действующего позитивного права или опыта, ориентации этих решений на прошлое, настоящее или будущее.
Традиция против нормы: социальное равенство и новые отношения собственности
   Важным измерением проблемы справедливости в постсоветский период стал передел собственности, в советское время находившейся под тотальным контролем государства. В дебатах периода Перестройки собственность воспринималась скорее как идеологическое, чем правовое понятие; представлены диаметрально противоположные подходы к соотношению государственной и частной собственности; трудности реализации рыночных реформ в силу отсутствия представления о том, что такое рынок, наконец, опасения последствий этих реформ, исходя из идеологических фобий, а не рационального расчета, выявление конфликта собственности и справедливости, становившегося основой традиционалистски мотивированного протеста. Это ставило под вопрос легитимность самого института собственности и его правового обеспечения. Легитимность (или нелегитимность) собственности определяется тремя измерениями – порядком ее распределения в обществе; способами ее приобретения в прошлом и средствами ее защиты в настоящем.
   Первое из этих измерений – представления общества о справедливом или несправедливом порядке распределения собственности – определяется во многом статусом права собственности в общественном сознании: является оно фундаментальным (естественным и неотчуждаемым) правом или, скорее, приобретенным и, следовательно, отчуждаемым правом[68]. В ходе постсоветской дискуссии были поставлены вопросы легитимности существующих форм собственности. Один аспект, – что такое собственность – выявил трудности процесса освоения новых реалий: оказалось неясно, что такое собственность как юридическая и экономическая категория, сколько существует форм собственности, какое место среди них занимает так называемая «социалистическая собственность», насколько частная собственность совместима с «социалистическим выбором». Другой аспект той же проблемы конституционного закрепления собственности выражается в ответе на вопрос о соотношении частной и публичной собственности. В этом контексте чрезвычайно показательны споры о таком юридически бессодержательном понятии советского права, как «коллективная собственность». Справедливо констатировав, что здесь «прослеживается какая-то коммуна, т. е. что-то общее, неделимое», участники дебатов отметили целесообразность замены этой рудиментарной конструкции понятием ассоциированной (долевой) собственности или собственности «членов трудового коллектива», что вызывало у них ассоциации с «народным капитализмом», наконец, выдвигали различные представления о том, что делать с этой собственностью – вплоть до наивной анархической идеи децентрализовать промышленность и передать рабочим.
   Второе измерение проблемы легитимности собственности – вопрос о времени (исторической давности) и характере (правовом или неправовом) ее приобретения. В истории страны ХХ в. отношения собственности менялись трижды (национализация в 1917 г., сплошная коллективизация в 1929 г. и переход к частной собственности в 1993 г.), причем каждый раз с разрывом правовой преемственности. В современной России непрочность легитимности права частной собственности связана с отсутствием длительной исторической легитимности, которая неоднократно перечеркивалась или, во всяком случае, ставилась под сомнение в русской истории[69]. Так, одна часть общества апеллирует к предшествующей советской традиции, в принципе исключавшей право частной собственности на землю и предприятия, другая – к правовым формам, существовавшим до революции 1917 г. Продолжая эту линию вглубь истории, мы сталкиваемся с проблемой правового дуализма – конфликта позитивного права собственников – землевладельцев и крестьянства с его обычным правом и неопределенными правами на пользование землей. Так мы приходим к проблеме крепостного права и правомерности его возникновения, а также юридических параметров его функционирования (следует понимать его как прикрепленность крестьянина к помещику или земле). Вопросы исторической легитимности собственности продолжают оставаться предметом острых общественных дискуссий в связи с юбилеями революций 1905–1907 и 1917 гг.[70], 150-летием отмены крепостного права 1861 г., аграрных реформ С.Ю. Витте и П.А. Столыпина[71], а также осмыслением социального конструирования периода сталинизма[72].
   Различные трактовки исторической легитимности собственности определяли противоположные позиции в дебатах переходного периода. Первый аспект проблемы исторической давности связан с решением вопроса о социальной справедливости перераспределения собственности в прошлом. Он нашел концентрированное выражение в спорах о соотношении рыночной конкуренции и «эксплуатации». Сторонники «социалистического выбора» категорически отвергали новые механизмы мотивации труда с помощью исторических аргументов: «что же, – справшивали они, – революцию в 1917 году наши деды и прадеды делали от безделья?» «Социализм подразумевает справедливость среди людей, отсутствие эксплуатации человека человеком». «Социалистическая собственность» представлялась им несовместимой с частной собственностью, «отчуждением работников от средств производства», «эксплуатацией» и безработицей, т. е. основными элементами рыночной конкуренции. Однако, попытки юридически определить экономическое понятие «эксплуатация» показали бесперспективность этого занятия: «никто точно не может определить ту меру, где она начинается, какая должна быть величина прибавочного продукта» и проч. Более того, эксплуатация начинала рассматриваться «как следствие любой монополии, когда отсутствует выбор приложения сил», а значит, допускалась мысль о ее возможности в плановой экономике[73]. Эти паллиативы отражены в законе СССР «О собственности в СССР»[74]. Другой аспект проблемы исторической давности и определения ее границ в Центральной и Восточной Европе оказался связан с проблемой реституции собственности – возвращения бывшим владельцам собственности, неправомерно отторгнутой в ходе коммунистической революции. В современной России, где вопрос о реституции не был решен положительно, Православная Церковь (а вслед за ней и другие традиционные религиозные конфессии), являвшаяся до революции крупнейшим землевладельцем, особенно интенсивно использует эти исторические аргументы для восстановления (если не полного, то частичного) своих прав собственности на землю и имущество. Третий аспект проблемы исторической давности в современных политических дебатах связан с логикой национальных конфликтов – возникновением в постсоветских республиках различных мифов и конструкций прошлого, цель которых – легитимировать существование данного народа на определенной территории и доказать его «историческое право» на владение занимаемой землей» и природными ресурсами (в особенности если их перестает хватать на всех). Столкновение двух концепций постсоветского федерализма – договорного и конституционного связано именно с тем, что первая легитимирует исключительные права субъектов на землю и ресурсы, вторая – не допускает столь жесткой трактовки их исторических прав на земельную собственность.
   Третье направление легитимности – применяемые способы защиты собственности. Основу правовой реальности современного мира составляют такие понятия, как собственность и договор, однако в условиях, где гражданско-правовые институты не укоренились, понятие собственности по большей части лишено четкого правового смысла, а модернизация требует направленного административного вмешательства и правового регулирования. Либеральный принцип защиты прав собственника, с одной стороны, и необходимость регулирования отношений собственности в условиях социальных преобразований, с другой, – центральное противоречие, с которым столкнулось демократическое общество в ХХ в. Эта социальная реальность совершенно по-иному ставит проблему легитимности государства в обеспечении и трансформации отношений поземельной собственности. В постсоветский переходный период представлено три концепции роли государства – сохранение его вмешательства в отношения собственности (традиционная коммунистическая позиция), минимализм такого вмешательства (классический либеральный подход) и разделение собственности и государства при сохранении за последним регулирующей роли в переходный период (прагматически-административный подход). В настоящее время консервативная программа социальных реформ, основанная на идеях солидаризма, исходит из того, что частная собственность как таковая не отвергается (это требование звучало в условиях переходного периода), но предполагается поставить ее под социальный контроль в рамках партнерства общества и крупного бизнеса, ввести прогрессивную шкалу налогообложения. Прагматический подход усматривается в принципе «социального государства» или концепции «социальных функций права»: защита собственности как важнейший приоритет не исключает перераспределения имущества в ходе реформ, но позволяет осуществить это правовым путем (с предоставлением справедливой компенсации собственнику) и с сохранением целевого назначения собственности. Отсюда – острота дискуссии по вопросу о понятии «социального государства», пересмотре итогов приватизации 1990-х гг., размерах справедливой компенсации и критериев ее определения.
   Конфликт трех направлений легитимации собственности особенно четко проявился в решении земельного вопроса. Проблема распределения собственности представлена в постсоветских дискуссиях о конституционном закреплении государственной или частной собственности на землю[75]. Сторонники немедленной приватизации земли видели в этом способ «обеспечения права равного доступа к земле», рациональный инструмент изменения мотивации к труду, противники – способ захвата земли «непорядочными людьми», нажившими средства незаконным путем, как, например, многие кооператоры», опасались спекуляции лучшей землей «как при золотой горячке на Аляске», возрождения малоземелья в национальных окраинах, разрушения традиционного быта малых народов, говорили о невозможности планировать земельные реформы из Кремля. Вопрос об исторической давности включал дебаты об исторической легитимности собственности – апелляцию к советскому или досоветскому прошлому. Сторонники частной собственности апеллировали к необходимости преодолеть «крепостное право, основанное на марксизме», роспуска колхозов, считали возможным использование опыта дореволюционного земства[76]. Противники – использовали силу коллективистского традиционализма, восходящего к историческим представлениям крестьянской общины и колхозного быта: они не допускали и мысли, что «мы перечеркнем завоевания Октября, предадим кровь наших отцов и дедов, разрешим торговать землей-матерью, разрешим частную собственность». Третье направление – правовая защита собственности – представлена различными стратегиями решения земельного вопроса: сохранения государственной собственности на землю и колхозной системы; полноценное включение земли в коммерческий оборот и переход к фермерству; введение различных промежуточных форм, выступающих социальным амортизатором (длительной аренды). Консерваторы, констатируя неготовность крестьян взять землю из-за недостатка доверия и бюрократических трудностей, а также особенностей психологии колхозников, указывали на связь государственной собственности с сохранением стабильности политической власти в переходный период. В выступлениях председателей колхозов, слышались неприкрытые угрозы оппонентам, типа предложения определить, кто есть эксплуататор на общем собрании колхозников[77]. «Основы законодательства Союза СССР и союзных республик о земле», ставшие результатом этих дебатов, представляли неустойчивый компромисс противоположных позиций[78].
   Острый конфликт традиционалистских представлений о справедливости (равенстве) и новых правовых норм о частной собственности на землю (как путь к коммерческому перераспределению земли и возникновению неравенства) сопутствовал разработке основных юридических документов. Длительная постсоветская дискуссия по проблеме завершилась правовым закреплением частной собственности на землю в Конституции 1993 г. и навязанным государственной властью вопреки позиции консерваторов принятием Земельного кодекса 2001 г. 1 Следует подчеркнуть, однако, что на момент принятия Кодекса подавляющая часть сельского населения выступала против частной собственности на землю. В последующий период сохраняется ситуация «правовой неопределенности», которая включает, с одной стороны, фундаментальные изменения (главным из которых следует признать сам факт начала коммерческого использования земли), с другой – эти изменения носят во многом спонтанный характер и лишь в ограниченной степени регулируются правовым путем[79]. Отсутствие правовых рычагов влияния на ситуацию заставляет обращаться в регионах к патерналистским квазиправовым способам ее регулирования с целью предотвращения роста социального напряжения.
Солидарность и господство: национальная идентичность и государственное устройство
   Солидарность как понятие, выражающее степень социальной интеграции, сплоченности и когнитивного консенсуса в переходном обществе, способно выступать в органической и механической форме. Солидарность связана с понятием господства – осуществлением власти в институциональных формах, имеющих легитимное или нелегитимное выражение. Поиск их соотношения для достижения общественного единства представлен в направлениях конструирования постсоветской национальной идентичности. Концепция нации и «национального интереса» очень противоречива и включает различные дефиниции – гражданская нация, этническая нация, комбинация обоих, или некоторая сверхнациональная идентичность; нация как предпосылка государства (или империи), соперник незавершенного государства или его воплощение; нация как реальный исторический феномен или социологическая фикция. Такие темы, как «несформировавшаяся нация», «государствообразующая нация», «национальные приоритеты» являются предметом споров о российской идентичности[80]. В соответствии с этим представлены различные концепции господства и критериев легитимности основанных на нем политических институтов постсоветского периода.
   Либеральным теориям «нового мышления», «общечеловеческих ценностей», «прав человека» и «правового государства», господствовавшим в 1990-х гг., брошен мощный вызов со стороны консервативной политической теологии и романтики[81]. Консервативная политическая романтика провозглашает, что аутентичная русская цивилизация основана на преобладании национального государства и харизматического лидерства какого-либо типа (религиозной или светской идеологии). Естественной формой этой государственности должна быть Империя – сверхнациональная форма правящего класса и правительства (также в искусственно восстановленных архаичных формах). Преобладающая роль русской нации как «государствообразующей» нации должна быть обеспечена в этой Империи фиксированными правовыми нормами, включенными в конституцию или конституционные законы. Рациональным конструкциям государства противостоят крайне консервативные доктрины, опирающиеся на идею восстановления так называемой «Русской системы». «Русская система», – полагают они, – есть особая политическая форма соединения принципов солидарности и господства. Она сформировалась в результате уникального синтеза западных (Византия) и Восточных (Монгольское иго) форм, но не идентична им. Наиболее характерными чертами системы, в противоположность западным формам, являются: концентрация собственности и власти в одном центре – правящей элите, закрепощение всех сословий, абсолютный деспотический контроль государственной власти над обществом, который не может быть ограничен представительными институтами и позитивным правом[82]. Солидарность в этой интерпретации обусловлена исторически сформировавшимися отношениями общества и государства, а следовательно – тождественна традиционным формам господства[83]. В противоположность западному опыту, этот тип власти базируется не на равновесии конфликтных социальных интересов, но на интересах самой власти, которая в силу этого не может быть трансформируема в нормальное правовое государство. Государство не было создано правом – как раз напротив, право есть порождение государства, которое получает возможность контролировать общество через религиозные и моральные обязательства и «диктатуру закона». Авторитаризм представляется как единственная возможность обеспечить солидарность общества и остановить разрушение «национальной идентичности». Конституционализм как таковой осуждается многими консервативными романтиками как искусственный продукт некритической европеизации 1990-х гг.
   Решение проблемы национальной идентичности определяет обоснование формы государственного устройства, сочетающей единство государства с выражением исторической специфики регионов. Полярные концепции государственного устройства, представленные в постсоветский период, включают позиции сторонников восстановления унитарного государства – «единой и неделимой России» (так называемой «губернализации», т. е. структуры управления, существовавшей в Российской империи), федерализма и модели, близкой к конфедерации (сторонники которой активно выступали в период так называемого «парада суверенитетов» 1990-х гг.). Эти споры включают различные оценки той модели федерализма, которая была закреплена в Конституции 1993 г. как договорной или конституционной, децентрализованной или централизованной, принципиально различные воззрения на эволюцию этой конструкции и прерогативы центральной власти. Различие позиций в отношении действующей модели федерализма (национально-государственного самоопределения республик в рамках Конституции 1993 г. и Федеративного договора 1992 г.) представлено тремя позициями: эта модель федерализма должна быть отменена (поскольку исторически страна никогда не знала федерализма); она должна быть сохранена именно в своей конституционно-закрепленной форме как гарантия прав национальных республик; наконец, федерализм должен быть сохранен как важный элемент сдержек и противовесов, однако действующая его модель (выступающая наследием искусственного и нежизнеспособного советского национально-административного конструирования) должна быть пересмотрена исходя из представлений о гражданской нации. Первый подход выражает идеологию консервативных державников; второй – сторонников прежней советской легитимности (рассматривавшей федерализм как инструмент решения национального вопроса), третий – либеральных прагматиков[84]. Поиск новой концепции национальной идентичности (как «гражданской нации» в противоположность «этнической нации») сделал актуальным отказ от советской концепции федерализма и форм ее правового выражения. Это означало разработку концепции федерализма (или первоначально широкой культурно-национальной автономии), принципиально отличную от советской: во-первых, субъекты федерации не привязывались к нациям, а тем более этносам; во-вторых, исключалось право сецессии (юридически неуместное для федеративного государства); в-третьих, приоритет отдавался защите гражданских индивидуальных прав, а не национальных групп или меньшинств. Современные дебаты о модернизации российского федерализма включают именно эти темы: определение конституционной модели федерализма; преодоление асимметричности существующей модели; изменение соотношения национальных и социально-экономических границ субъектов и правовые возможности их пересмотра; бюджетный федерализм, федеральная интервенция, выборность губернаторов и создание эффективных институтов административного и судебного контроля над ними.
   Различие подходов к федерализму обусловливает вариативность стратегий решения другой важной проблемы – формирования адекватной структуры законодательной власти: должен парламент состоять из одной или двух палат; фиксировать верхнюю палату в качестве административного института (как Государственный совет Российской империи); как представительство национальных субъектов федерации (и защиту их прав); представлять территориальные общности, независимо от проживающих на них наций. Этим позициям в определенной мере соответствуют выдвигаемые концепции бикамерализма – должен он быть сильным (когда две палаты по существу равны по своей роли в законодательном процессе, причем верхняя может блокировать решения нижней), слабым (когда эта симметрия и конгруэнтность палат отсутствует) или представлять собой некоторый промежуточный вариант (когда существует формально слабая модель бикамерализма, но верхняя палата обладает способностью блокировать часть законодательных актов, связанных с федерализмом). Исходя из этого представлены различные видения порядка формирования Совета Федерации, его реальной роли в решении конституционных и политических конфликтов (огромные конституционные полномочия верхней палаты по ст. 102 оказываются невостребованными ею); наконец, его функционирования как политического института. Здесь представлены как минимум пять основных моделей – корпоративистская, представительства от регионов, законодательного фильтра, беспристрастного арбитра, наконец, буфера в отношении регионов[85]. Этот перечень будет, однако, неполон без указания на такую крайнюю позицию, как предложение об отмене верхней палаты вообще или замене ее Государственным советом, перспективы и порядок формирования которого остаются предметом обсуждения. Троекратный порядок изменения процедуры формирования Совета Федерации (и параллельное воссоздание Государственного совета) в этом контексте – есть поиск оптимальной модели бикамерализма в постсоветской России. Этот поиск, как показывают текущие инициативы по реформированию верхней палаты, в том числе выдвинутые с принятием новейших поправок к Конституции 1993 г. – далек от завершающей стадии. Он отражает незавершенность российского федерализма, чрезвычайно различные видения его перспектив и возможностей политической организации в рамках верхней палаты – от стремления к полноценному федерализму до его превращения в номинальный. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма), определении того, в какой мере эти границы должны остаться неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы (в частности, вопросы формирования губернаторского корпуса и местного самоуправления) – все это вопросы, принципиальные для вектора конституционно-правового развития.
   Поиск согласования принципов солидарности и господства в рамках новой национальной идентичности получил концентрированное выражение в текущих спорах о доктрине суверенитета[86]. В современных дебатах актуализируются такие его интерпретации как «национальный суверенитет», «народный суверенитет» и «государственный суверенитет» с различными выводами в отношении международного и внутреннего права, федерализма и централизации политической власти – необходимости выстраивания ее «вертикали» или, напротив, расширения социального контроля над ней. Внутренне противоречивая концепция «суверенной демократии», выдвинутая в качестве квазиофициального ответа на вызов «цветных революций», оказалась неприемлемой для крайних течений – консерваторов (отстаивавших суверенитет без демократии) и либералов (требовавших «демократию без прилагательных»). Но она не стала полноценным ориентиром и для прагматиков, поскольку не выдвигала четкого вектора преобразования государственности по мере завершения задач переходного периода.
Право и сила: форма правления и тип политического режима
   Важным аспектом дискуссии о справедливости является тема соотношения права и силы. Существо конституционного кризиса предстает как противопоставление права (выражения нравственного идеала справедливости) и силы (не опирающейся на справедливость как нравственную основу). Между ними возможны три различных комбинации: перерождения права в силу (в результате чего право становится бессильным и происходит утверждение авторитаризма); столкновение одной силы с другой, когда каждая претендует на то, что является правом (на деле не являясь им в момент столкновения); и, наконец, превращение силы в право (когда происходит легитимация существующего порядка вещей). В постсоветский период первая комбинация ассоциировалась с коммунистическим режимом, вторая – с переходным периодом, третья – с перспективными задачами его трансформации в правовое государство. Выражением конфликта права и силы стало разграничение понятий социальной и конституционной революций – ключевой элемент стратегии правовых реформ. Либеральная программа исключала социальную революцию, предполагая, что социальные преобразования должны осуществляться правовыми методами. Однако, при решении конституционного вопроса в постсоветский период присутствовали различные стратегии – конституционной реформы и конституционной революции. Понятие конституционной революции принципиально отличалось от понятия социальной революции тем, что затрагивало исключительно сферу правового регулирования (такие изменения конституции, которые делаются с вынужденным нарушением положений предшествующего основного законодательства).
   Обосновывая новую программу политического переустройства, сторонники демократических преобразований в принципе отстаивали реформационную стратегию против революционной, но допускали последнюю как вынужденную меру (не социальная, а именно конституционная революция).
   Современные российские споры о правовом государстве в принципе соответствуют тем направлениям, которые представлены в классической юриспруденции. Они отражают, во-первых, различие философских концепций права и нравственности, соответственно усматривая в правовом государстве этический идеал, нормы позитивного права, отражающие социально-психологические или поведенческие стереотипы общества или, скорее, эффективную социологическую конструкцию, представляющую реализованный выбор данной эпохи. Во-вторых, масштаб понятия отражает столкновение идеологических установок общественных движений – либералов-западников, консерваторов-почвенников и прагматиков-реалистов, заимствуя у них основные аргументы (принятие западной модели правового государства, отказ от нее во имя сохранения «самобытности» или создание гибридных модификаций). Исходя из этого типология форм правового государства делает акцент на различные содержательные компоненты: различает либеральное правовое государство (провозглашение верховенства законов, принципа разделения властей и индивидуальных свобод); демократическое правовое государство (дополняющее концепцию широким правом политического участия) и социальное правовое государство (включающее принципы социальных гарантий и их реализации); или, наконец, привносит в данное понятие элементы социальной демократии, национализма или экологических доктрин, порожденных современными конституционными спорами (в том числе связанные с биологическими, экологическими и информационными правами третьего и четвертого поколений). В-третьих, проблемой является вопрос о форме правления и характере политического режима – должен он быть демократическим или авторитарным.
   Как в начале ХХ в. (в ходе Первой русской революции), так и в его конце реализовалась модель конституционного устройства, вводящего слабый парламент и сильную власть главы государства. В постсоветский период Конституция 1993 г. ввела смешанный политический режим французского образца (в его голлистской интерпретации периода установления Пятой республики 1958 г.), который, однако, получил трактовку, позволяющую ему функционировать как президентский или даже сверхпрезидентский режим. Режим, созданный в результате конституционной революции 1993 г., во многом напоминал систему, сложившуюся в России после революции 1905–1907 гг., а Конституция 1993 г. оказалась схожей с «Основными законами Российской империи» в редакции 1906 г. в том, что касается статуса парламента и прерогатив главы государства. Данная система, определявшаяся как «мнимый конституционализм» не была, однако, тоталитарной: в обоих случаях означала несомненный шаг вперед в принятии принципов правового государства и разделения властей (однозначно отвергавшихся как абсолютистской, так и советской юридической доктриной и конституционной практикой)[87]. Современная Конституция России оказалась, следовательно, внутренне противоречива: реализуя в полном объеме либеральную концепцию прав личности и юридически фиксируя (впервые в российской истории) принцип разделения властей, она, в то же время, закрепляла достаточно авторитарную модель президентской власти, превращающую ее в движущую силу, решающий (если не единственный) инструмент политического процесса[88]. В результате возникла конструкция власти, которая формально интерпретируется как смешанная форма правления и совмещает ряд элементов классических форм правления (смешанной, президентской и сверхпрезидентской), но на деле представляет собой оригинальный вариант, прямых аналогов которому нет за пределами постсоветского пространства.
   Это открывает возможности диаметрально противоположных интерпретаций действующей конституции – с позиций силы или права. Первый подход, реализованный в консервативных проектах политических реформ (крайне правой и левой направленности), представлен идеей «согласования конституции с реальностью» – отказа от правового государства как искусственного продукта европеизации 1990-х гг. Центральная часть консервативной программы и конституционных поправок направлена на пересмотр политической структуры государства в отношении таких принципов, как конституционализм, федерализм, парламентская демократия. Предлагаемая конституционная трансформация включает такие принципиальные изменения, как отмена ценностно-беспристрастного характера позитивного права, светского характера государства и образования, пересмотр и ограничение прав человека и либеральных свобод. Имела место длительная дискуссия о конституционной инкорпорации норм о государственной идеологии или принципов национальной доктрины. Согласно этим руководящим принципам были предложены правовые изменения в конституционное, международное, гражданское, уголовное, семейное, административное право, равно как и в законодательство, регулирующее средства массовой информации и пользование Интернетом[89].
   Повестка консервативных политических реформ концентрируется на таких аспектах, как легитимность политического режима (которая ставится под радикальное сомнение), конституционные изменения (вплоть до отказа от действующей Конституции), структура власти (которая должна вернуться к историческим прототипам). Неприязнь массового сознания к партиям и политикам, неизбежно трансформирующаяся в неприятие парламентаризма, традиционно используется консерваторами для его критики. Консервативные критики поддержали стратегию ограничения парламентаризма и федерализма, правительственные решения по регулированию партий и неправительственных организаций, расширению сроков и прерогатив президентской власти, вообще меры против «агрессивного навязывания западной либеральной политической культуры» в других частях мира. Однако они оценивают их как непоследовательные и недостаточные, требуя радикализации консервативного курса. С этих позиций право (конструкция разделения властей) в случае необходимости должно быть пересмотрено с позиций силы – политического господства (которое не опирается на право, но само создает его), а предлагаемый способ пересмотра усматривается крайними националистами не в конституционных реформах, но в «консервативной революции». В конечном счете, под вопрос ставится сама идея правового государства, которое предлагается интерпретировать как диктатуру закона (понятие, не исключающее полицейское государство) или просто возврат к одной из традиционных форм авторитаризма.
   Напротив, идея приоритета права над силой, господствовавшая в период принятия действующей Конституции, несмотря на революционный характер ее введения, требует восстановления полноценного парламентско-президентского режима и вполне соответствует логике проектов российского либерализма, позволяя осуществить в перспективе его лозунг об ответственном правительстве. С этих позиций актуален прагматический анализ дуалистических систем в истории, причин их неустойчивости; переворотов в них, а также других особенностей российских переходных режимов – прерогатив главы государства, соотношения указа и закона, института исключительного положения, указного права президента и контроля за его применением, метаконституционных полномочий главы государства и границ делегированных полномочий администрации.
Постсоветский конституционный цикл: легитимность и законность политической трансформации
   Концепция переходного периода от авторитаризма к демократии сохраняет актуальность по следующим параметрам: соотношение понятий конституционной революции и конституционной реформы; моделей конституирующей (учредительной) и конституционной власти; преемственности и разрыва права, в частности, выработки правовых гарантий договорных отношений между политическими партиями, социально-психологической реакции на быстрые политические изменения переходного периода.
   Динамическая концепция этих изменений, включающих конфликт правосознания и права, возможна с позиций теории цикличности. В этом контексте показательно выдвижение идеи Реставрации как возвращения к историческим и традиционным (а следовательно, более «справедливым») основам российской государственности. Консервативные романтики в постсоветской России, как и их предшественники, выступавшие после всех радикальных социальных переворотов в истории, считают реставрационный поворот необходимым по таким параметрам, как восстановление «нравственных основ» политической системы, исторической конструкции власти, легитимация ее на основе традиционалистских ценностей, пересмотр конституции в консервативном ключе. Так, для того, чтобы восстановить «симфонию» в отношениях между обществом и государством рекомендуется воспроизвести исторические институты, более соответствующие массовому сознанию в форме «Земского собора» или системы Советов как суррогатных форм социального представительства. Идея созыва Конституционного или Учредительного собрания с целью принять новую конституцию стала популярна в этих кругах. РПЦ играет важную роль в этих дебатах, доказывая преобладающий характер коллективного духа справедливости над индивидуальными правами человека и необходимость включить индивида в традиционную, основанную на религии, систему ценностей. Некоторые авторы идут так далеко, что выдвигают аргументы в пользу восстановления сословной системы, аристократии и даже монархии.
   Далее, легитимность конструируемого режима, согласно консервативному подходу, должна основываться не на демократическом выборе, но на идее лояльности подданных суверену – государственной власти. В России идея лояльного поведения, подчинения верховной власти становится главной идей правых идеологических доктрин, таких документов, как, например, «Проект Россия», «Русская доктрина», «Манифест просвещенного консерватизма» и т. д. – эклектическом смешении старого консерватизма, социализма, национализма, славянофильских и евразийских учений. Наконец, пересмотр Конституции должен отражать эти ценности. Результатом этой программы конституционной трансформации становится возрождение социального утопизма – идеи переструктурирования мировой и внутренней политической повестки в понятиях консервативных ценностей, национальных интересов и авторитаризма, экспорта консервативной мессианской культуры в другие страны мира с целью остановить «гуманитарный империализм Запада» и подрывную активность скрытого «мирового правительства». Высшие принципы российской государственности, – полагают консервативные идеологи, – должны быть сформулированы и официально декларированы в качестве «Национальной доктрины». Все эти идеи поражают сходством с консервативными доктринами Германии периода Веймарской республики[90].
   Консервативная критика нравственных основ политической системы ведет к предложениям радикальной трансформации действующего права. Среди важных предложенных нововведений были жесткие антикоррупционные меры, восстановление применения смертной казни, ограничение роли международного гуманитарного права и Европейского суда по правам человека в национальных делах, усиление служб государственной безопасности в плане расширения их прерогатив, даже новое законодательство о туризме, направленное на снижение популярности заграничного туризма. Все подобные инициативы различных консервативных аналитических центров были представлены в выдвинутых проектах доктрин государственного суверенитета, государственной безопасности и информационной безопасности. Окказионализм – «магическая рука случая» и вера в провиденциального политического лидера выступает как другая сторона антипарламентских и антипартийных романтических настроений. Язык таких документов сходен с лексикой консервативных романтиков эпохи Бисмарка или Наполеона III, и воспроизводит многие идеологические штампы Веймарской Германии, Италии, Испании или Франции при Муссолини, Франко, Салазаре и Петене, но не заимствован из учебников современных историков или политологов[91].
   Реставрационные идеи вполне соответствуют вектору реальной трансформации конституционного строя. Как в старой, так и в современной литературе критики обращают внимание на феномен параллельной конституции – изменения и преобразования конституции путем ее толкования и интерпретации. Дискуссия о том, являлась ли историческая модель ограничения власти в России начала ХХ в. полноценной конституцией или представляла собой скорее феномен мнимого конституционализма не привела к однозначному решению. Его не существует и в отношении современного конституционного строя, который определяется как направляемая демократия, параконституционализм, авторитаризм и даже латентная монархия. Поправки, принятые к Конституции 1993 г. в 2008 г., очевидно, не только не останавливают, но еще более укрепляют данный вектор развития конституционализма, вплотную подводя к реализации модели имперской президентской власти.
   Конфликт права и справедливости, сформировавшийся в условиях конституционного кризиса периода Перестройки и, особенно, 1991–1993 гг., стал основой циклической динамики постсоветского конституционализма. Обозначив разрыв легитимности и законности, он заложил основу дебатов по всем ключевым вопросам – соотношения конституирующей и конституционной власти (необходимость созыва Конституанты или решение вопроса путем внесения поправок в действующую конституцию), возможности конституционной революции («консервативная революция» в противовес «цветным революциям») и конституционной реформы (стратегия последней интерпретируется в пользу консервативного поворота), учет срывов на этом пути (феномен переворотов в праве, конституционного параллелизма и мнимого конституционализма); разработка проведения административных и судебных реформ в обществе переходного типа; заимствования иностранных моделей и их эффективного функционирования в других социальных условиях; стратегии и тактики конституционных преобразований[92]. Предметом дебатов оказались вопросы политических прав и свободных выборов, отношения интеллигенции к власти (сотрудничества с правительством и лояльности ему или отказ в них), легитимности действующей власти с позиций традиционализма или модернизации[93]. Реакцией общества на трудности завершающей стадии постсоветского цикла стало появление концепции постсоветской Реставрации, оспаривающей одновременно справедливость и законность современного политического порядка и выдвинувшей жесткую и опасную альтернативу либеральной модели конституционализма.
Эффективность права: проблемы судебной интерпретации конституционализма
   Право, как констатировалось ранее, включает такие составляющие, как ценность, норму и факт. Ценностный аспект права трудно, однако, отделить от его фактической реализации. Но именно эффективность права ставится под сомнение в обществах постсоветского типа по таким критериям, как направления судебного толкования права, применяемые доктрины и окончательность судебных решений, их беспристрастность и легитимность.
   Во-первых, существенное значение имеет соотношение нейтрализма и активизма в судебном толковании Конституции[94]. Применительно к постсоветскому пространству судебный активизм был доминирующей философией Конституционных судов с 1990-х гг., когда решался вопрос о выборе политической системы и определении критериев ее оценки с позиций преодоления авторитарного правления[95]. Он способствовал укреплению последовательного процесса конституционных реформ во время переходного периода и сохранению сдержек и противовесов конституционного правления[96]. В период укрепления новой политической системы в деятельности суда начинает преобладать нейтральная позиция в осуществлении контроля конституционности. Наконец, последующий консервативный поворот в развитии конституционализма, связанный со стремлением обеспечить «стабильность» и «управляемость» ситуацией и укреплением для этого исполнительной вертикали власти перед угрозой внешних и внутренних вызовов, – поставил на повестку дня вопрос о пересмотре принципов и технологий судебного толкования с позиций «активизма наоборот» – самоустранения от решения наиболее острых вопросов[97]. Так Конституционный суд РФ отказался рассмотреть вопрос о конституционности поправок 2008 г., хотя по закону о нем имеет право рассматривать все законы на предмет их конституционности. Аргументация суда состояла в следующем: КС не рассматривает законопроекты, пока они еще не стали законом, но не может рассматривать закон о поправках, поскольку они уже стали частью Конституции, а Суд не вправе рассматривать конституционность положений Конституции. Это означает, однако, что в случае «неконституционных конституционных поправок» (используя знаменитую немецкую формулу) – они не могут быть оспорены в суде. Оппозиция интерпретировала данные поправки (и прежде всего увеличение президентского мандата до 6 лет) именно таким образом, а в отказе суда рассмотреть их увидела проявление консервативной политической позиции.
   Во-вторых, имеют значение используемые доктрины – про-конституционного, исторического, телеологического толкования или их соотношение, доктрина «живого права» или «невидимой конституции», так называемой «первичной законности», доктрина «необходимости» или даже «революционной законности», а также свобода суда в смене этих доктрин. Сюда следует отнести явное или скрытое обращение к доктринам, позволяющим Суду уклониться от принятия решений о конституционности (как доктрина «политических вопросов» или «усмотрения законодателя»). Особое значение для постсоветской практики имеет доктрина, регулирующая образование правовых позиций судов, степень их прецедентного или преюдициального характера, возможности их ретроактивного использования или отмены (например, в силу изменившихся социально-правовых обстоятельств). Ключевой пример – известное «губернаторское дело» – признание судом в 2005 г. конституционности новой редакции Закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» 2004 г. Согласно этому акту вводился новый порядок избрания глав администрации субъектов Федерации: вместо прямых выборов населением губернатор стал избираться по представлению президента законодательным собранием региона, причем глава государства получил право отстранять губернатора от должности по целому ряду причин, а также распускать законодательное собрание в том случае, если оно дважды отклонило предложенную кандидатуру. Принятие данных положений, по мнению критиков, существенно ограничивало конституционные нормы о федерализме. В данном деле КС РФ, пересмотрев свою позицию в решении об устройстве органов власти Алтайского края 1996 г. (когда судьи уверенно поддержали прямой порядок избрания глав субъектов Федерации), выдвинул следующие аргументы: «правовые позиции, сформулированные Конституционным судом РФ, могут уточняться либо изменяться, с тем, чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, в том числе с учетом изменений в системе правового регулирования». Возможно ли интерпретировать это положение как создание новой доктрины проконституционного толкования с позиций изменившейся реальности? И насколько широко (в плане судейского активизма) данная доктрина может быть использована в последующей практике?
   В-третьих, вопросы финализма (окончательности) решений, или, напротив, возможность пересмотра судом своих собственных позиций; также общая направленность этих решений – на чью сторону в конечном счете становится суд – законодательной или исполнительной власти; государства или личности. В тех случаях, когда соответствующее судебное решение или его интерпретация не получает полноценного доктринального объяснения, возникают сомнения в их легитимности. Примером может служить дискуссия о соотношении международного и национального права в контексте отношения к решениям Европейского суда[98]. Так, решение ЕСПЧ по иску партии «Яблоко» об отмене результатов думских выборов 2003 г., имеющее по мнению его критиков политизированный характер (и даже таящее угрозу «цветной революции»), вызвало дебаты о «пределах уступчивости» со стороны российской судебной системы и целесообразности пересмотра ранее не подвергавшегося сомнению постулата абсолютности приоритета гуманитарного международного права над национальным – рассмотрения международного договора страны как части ее правовой системы, стоящего, однако, не выше Конституции. Этот подход воспринимается аналитиками как смена доктринальных установок КС РФ, способная существенно трансформировать отношение российской судебной системы к прецедентам европейского права.
   В-четвертых, существует проблема политизации интерпретации фундаментальных конституционных прав в контексте изменяющейся социальной реальности. Так Конституционный суд РФ признал конституционность поправок в УПК 2008 г., которыми преступления, связанные с терроризмом, изымались из компетенции суда присяжных. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам противодействия терроризму» действительно вывел из компетенции присяжных дела, касающиеся таких преступлений, как террористический акт, захват заложника, организация и участие в незаконном вооруженном формировании, массовые беспорядки, государственная измена, шпионаж, насильственный захват или удержание власти, вооруженный мятеж и диверсия. С решением суда не согласился ряд судей, говоривших о «деконституционализации» прав граждан на судебную защиту и адвокатов, заявивших о нарушении конституционного запрета на принятие законов, отменяющих или умаляющих права человека.
   В-пятых, существенным фактором стало появление на постсоветском пространстве так называемых «трудных» или антимажоритарных судебных решений, идущих в разрез с представлениями большинства в данном обществе о справедливости. Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах общественных опросов). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности. Конфликт традиционалистских представлений населения о справедливости и судебной интерпретации позитивного права достигает в этой ситуации наивысшей степени.
   Констатируется общий кризис доверия к правовой системе, ставящий под сомнение перспективы правового государства. Однако для предотвращения кризиса государства, наподобие крушения Веймарской республики, некоторыми судьями парадоксальным образом признается целесообразным не движение в сторону либерализации режима, но стремление сохранить элементы авторитаризма, присутствующие в управлении страной, говорится о необходимости установить пределы уступчивости в отношении решений Европейского суда и недопустимости расширения трактовки правовой этики во имя сохранения современного, пусть несовершенного, но гарантированного права. С этих позиций впечатление о деятельности судов в обществах переходного типа амбивалентно: их практика способствует расширению идеи законности, но одновременно не может игнорировать политический контекст этих решений. Обобщение позиций институтов контроля конституционности показывает, что постсоветская модель дает существенные сбои именно по линии обоснования меняющейся логики решений. Конституционное правосудие далеко от своей миссии беспристрастного института контроля конституционности.
Общественный идеал и реальность: цель в праве и перспективы политической модернизации
   Конфликт представлений о справедливости (выраженный в доминирующих стереотипах правосознания) и позитивного права (выраженного в нормах действующего права) характерен для всех обществ переходного типа. В постсоветской России он предстает особенно четко в отношении к действующей Конституции. Конституция 1993 г., принятая в результате конституционной революции, во многом опережала социальную реальность, была в известной степени декларацией программы развития. В дальнейшем возник и начал осознаваться разрыв между нормами Конституции и реальностью. Выделяется три направления конституционной «напряженности», которые не являются специфически российскими, но проявляются особенно четко в дебатах постсоветского периода. Одно направление – объективное противоречие либеральных конституционных норм, имеющих западное происхождение (в основе которых – представление о приоритете прав личности), и российской политической традиции, которая исторически сформировалась на совершенно других основаниях, на основе представлений о слабости общества и всесилии государственной власти. Другое направление конституционной «напряженности» – противоречие между стратегией и тактикой. Можно ведь принять идею конституционной демократии, федерализма и разделения властей как отдаленную перспективную стратегию, но одновременно констатировать отсутствие предпосылок для ее практической реализации в полном объеме на современном этапе. В этом смысле конституционный параллелизм – закономерное выражение переходного периода, для которого характерно декларирование демократических норм, но одновременно отсутствие (или слабость) механизмов их практического воплощения. Подобная логика лучше всего выражается формулой «отложенной демократии», которая может вполне успешно легитимировать авторитарный режим. Третье направление конституционной напряженности связано не столько с юридическими аргументами, сколько с различным видением политических перспектив развития страны внутри властвующей элиты.
   Противоречие демократических деклараций и практики конституционных реформ – отражение трудностей переходного периода и поиска приемлемой стратегии. В этом контексте показательно различие представлений о границах и содержании понятия «переходного периода»: одни исследователи рассматривают демократический транзит как кратковременный процесс (непосредственный революционный переворот, приведший к власти демократические силы в 90-е гг. ХХ в.), другие видят его как длительный процесс, включающий завершение демократической консолидации – формирование основ гражданского общества и правового государства, третьи – вообще отказываются видеть в нем движение вперед, интерпретируя его как «крушение государственности». Вопросы о том, закончился ли переходный период, насколько прочными оказались его результаты, – имеют очевидную политическую составляющую: принять, что закончился, значит констатировать, что демократия победила (что не очевидно), принять, что не закончился – значит согласиться с тезисом о незавершенности демократии или даже целесообразности поворота вспять от нее. Разрыв нормы и реальности в постсоветском обществе может быть преодолен диаметрально противоположным образом – либо путем поднятия общества до уровня Конституции, либо низведения последней до уровня понимания массового сознания. Первый путь связан с активной политической модернизацией и предполагает деятельное участие самого общества в этом движении. Второй путь – связан с адаптацией Конституции к господствующим стереотипам и означает эрозию конституционных норм с позиций так называемой «реальности». Он вполне совместим с политической апатией, утверждением стереотипов консервативной политической романтики и ведет к отказу от модернизации или даже конституционной ретрадиционализации[99].
   В постсоветском обществе представлено три диаметрально противоположные стратегии изменения Конституции. Первая (традиционалистская) стратегия (неославянофильская, неокоммунистическая и даже сословно-монархическая) заключается в отказе от западного вектора конституционализма, пересмотре именно тех положений Конституции, которые стали завоеванием либеральной революции 1993 г., и возвращении к историческим («национальным» как они считают) стереотипам и формам суррогатной демократии, которые представлены различными законосовещательными институтами – от Земских соборов и Съездов народных депутатов вплоть до идей возрождения сословного строя, цензовой избирательной системы, и даже аристократии и монархии. Сторонники этого взгляда указывают на разрыв позитивного права и реальности, трудности адаптации рациональных правовых конструкций к сознанию населения, но видят решение проблемы в возврате к архаичным формам политического устройства.
   Вторая стратегия (сторонников модернизации и европеизации), напротив, связана с развитием принципов конституционной революции 1993 г., усилением европейского вектора конституционализма, а потому исходит из необходимости либерализации политической системы в соответствии с европейскими представлениями о разделении властей, и, в частности, необходимости изменений конституционной конструкции формы правления, направленных на укрепление парламентаризма и федерализма. Аргументация сторонников данной позиции включает отрицание исключительности российской ситуации, представление о возможности быстрой и решительной трансформации сознания общества в направлении западных ценностей свободы и прав личности, возможности их отстаивания в суде.
   Третья стратегия выражается в представлении о том, что переходный период в России не завершен: для сохранения достижений либеральной революции необходимо сохранить сильную президентскую власть, способную проводить непопулярные реформы, в том числе через голову парламента и политических партий («метаконституционные» или «спящие» полномочия президента). Данная позиция исходит из представления о том, что сильная президентская власть является гарантом либерально-демократического вектора политической системы, а потому прагматически отстаивает возможность постепенной трансформации положений конституции, регламентирующих систему разделения властей. Очевидно, что эта точка зрения, близкая к идее «отложенной демократии», имеет право на существование только в том случае, если режим направляемой демократии действительно связан с целями демократических преобразований, а президентская власть не выходит за рамки просвещенной «республиканской монархии». Указанные позиции включают различные представления о самом масштабе необходимых конституционных реформ: от идеи полного пересмотра действующей конституции и замены ее новой – до сохранения конституции с осторожной и чрезвычайно прагматичной корректировкой отдельных ее положений в будущем.
   С позиций идеала правового государства можно констатировать целесообразность обсуждения следующих направлений модернизации российской правовой системы: критика мифов современной консервативной политической романтики на основе профессионального знания и выявление потенциала конституционных норм для развития полноценной демократической модернизации; расширение гарантий общественного плюрализма (многопартийности, роли НПО и СМИ); решение проблем федерализма в соответствии с мировым опытом (более четкое разграничение предметов ведения федерации и субъектов, расширение и конкретизация компетенции законодательной и исполнительной власти последних, бюджетный федерализм) и бикамерализма (логика формирования верхней палаты в федеративном государстве); переход к функционирующей смешанной президентско-парламентской системе; повышение для этого контрольных функций парламента и достижение четкости в распределении полномочий между президентом и правительством (ответственное правительство); укрепление независимости судебной власти и легитимности «знаковых» судебных вердиктов; решение проблем правового обеспечения местного управления и самоуправления в его отношении к органам государственной власти; создание административной юстиции, наконец, преодоление традиционных стереотипов общественного сознания, связанных с отрицанием права как инструмента социального регулирования, неразвитостью механизмов спроса на право и доступа к правосудию[100].
   На этом пути, как мы полагаем, следует искать преодоления разрыва права и справедливости в постсоветском обществе – примирения разума и традиции, идеала и реальности, солидарности и господства, юридической нормы и силы, легитимности и законности, публично-правовой этики, юридической доктрины и эффективности права, в целом – последовательного решения задач демократической модернизации.
   Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 2 (87). С. 14–34.

Раздел II
Либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени

Французская революция и политическая философия русского конституционализма

   В трудах ведущих русских философов, юристов и историков второй половины XIX – начала XX в., а также в их публицистике, переписке и мемуарах Французская революция предстает с различных сторон. Общим для них является подход к революции во Франции как к крупнейшему событию мировой истории, оказавшему огромное влияние на все сферы общественной жизни Европы и всего мира. Крупнейший русский теоретик и историк права А.Д. Градовский постоянно обращался к опыту Французской революции, раскрывая прежде всего ее закономерный характер. Французская революция, по его мнению, представляла собой всемирно-исторический процесс, начавшийся задолго до XVIII в., завершившийся не в одной Франции и не закончившийся событиями 1789–1799 гг. Он подчеркивал, что корни Французской революции следует искать и в Реформации, и в общем движении философских и научных идей, и в политических движениях Англии XVII и Америки XVIII вв. В то же время, отмечал он, «этот процесс из местного, каким он был для Англии и Америки, сделался всеевропейским во Франции и через Францию, умевшую обобщить новые формулы и популяризировать их всякими средствами»[101]. Социологическое осмысление значения Французской революции находим у М.М. Ковалевского: он оценивал ее как грандиознейшую из всех революций, затронувшую одновременно и сферы землевладения, и сферы сословных отношений, гражданское и каноническое право, наложившую свою печать на местную и центральную администрацию, задевшую собою интересы не одной Франции, но и соседних с нею германских держав, создавшую причины столкновения с империей и папством. «Это, – писал он, – разрыв со всем прошлым Франции, и не одной только Франции, но и всего старого порядка, с его иерархическим расчленением общества на сеньоров и вассалов, с его корпоративным устройством ремесел и торговли, с его системой совладения крестьян с помещиками и разделом заработков между предпринимателями и рабочими, с его отрицанием свободной конкуренции и регламентацией землевладения и труда»[102].
   Однако главный интерес русских ученых был не исторический, а прежде всего политический, связанный непосредственно с теми практическими задачами, которые стояли перед русским обществом. Особенно актуальным для них был тот идеал права, который создало Просвещение накануне революции, результаты проверки этого идеала в ходе революции и противоречие между провозглашенными идеалами и реальностью». В центре внимания русского конституционализма в лице его ведущих идейных выразителей оказалась при этом правовая концепция просветителей, а это была, как известно, доктрина естественного права в ее наиболее рационалистической трактовке в лице двух ее главных и вместе с тем противоположных теорий Монтескье и Руссо. Именно в этом контексте следует интерпретировать то направление правовой мысли России, которое получило название «возрождение естественного права».
   Для русского конституционализма конца XIX – начала XX в. основной теоретической проблемой являлось обоснование концепции правового государства новейшего времени. Обращение к естественно-правовым теориям прошлого было одним из важнейших средств, ведущих к достижению этой цели. В связи с этим особое значение приобретали именно те идеи просветителей, которые стремилась реализовать Французская революция, а именно – идея народного суверенитета и теория разделения властей. Наиболее последовательными выразителями этих идей являлись соответственно Руссо и Монтескье, а потому их теоретическое наследие оказалось в центре дискуссий в предреволюционной России, обозначив различные тенденции правовой мысли. По существу, это был спор о том, каким образом в правовом государстве можно согласовать начало народовластия с гарантиями прав личности.
   Дело в том, что между теориями Руссо и Монтескье существовали серьезные различия и они в известном смысле представляли крайние полюсы широкого спектра политической философии просветителей. Исходя из традиций естественного права, Руссо считал стремление к свободе и равенству прирожденным свойством человеческой природы. Поэтому главное внимание в его концепции уделялось необходимости разрушения того общественного порядка, который, нарушая эти принципы, навязывает человечеству неприемлемые нормы и ценности. Уничтожение существующего строя, следовательно, уже само по себе возвращает человека к естественному, а значит, и более разумному порядку вещей. О том, что будет представлять из себя общество будущего в смысле его организации, управления и правовых гарантий, Руссо говорит гораздо более кратко и неопределенно, Монтескье, напротив, главное внимание обращал на эту именно сторону дела. Как и Руссо, Монтескье исходил из идеи естественного права в том смысле, что каждому человеку должен быть обеспечен определенный уровень свободы. Однако гораздо больше его интересовали конкретные средства достижения разумной социальной организации. Поэтому в отличие от Руссо с его идеями отказа от достижений цивилизаций Монтескье стремился найти свои доводы в историческом опыте развития конкретных форм государственного устройства. Отсюда и его обращение к сравнительно-историческому изучению государственного права, духа законов, административного устройства в самых различных их проявлениях – в Риме, Спарте, Китае, России, Польше и особенно Англии, на основе опыта которой он и строил свою известную теорию разделения властей.
   Одним из направлений влияния Французской революции на общественную мысль России явилось распространение там теорий естественного права, приобретших особое социальное значение в Новое время, прежде всего в учениях французских просветителей, для обоснования прав человека в борьбе против феодальных порядков. Именно просветительская рационалистическая интерпретация естественного права оказала наиболее существенное влияние на передовую русскую общественную мысль и особенно юриспруденцию. Возникнув первоначально под непосредственным воздействием событий Французской революции и получив достаточно полное выражение в трудах юристов (наиболее крупным из которых было «Право естественное» А.П. Куницына)[103], теория эта подверглась в дальнейшем преследованиям со стороны правительства, уступив место официально санкционированной исторической школе права (первым крупным представителем которой в России стал ученик Савиньи К.А. Неволин, автор известной «Энциклопедии законоведения»)[104]. Тем больший интерес поэтому приобретает такое специфическое явление в истории русской общественной и юридической мысли, как возрождение теорий естественного права в пореформенный период, когда происходит становление и развитие русского конституционализма.
   Возрождение естественного нрава в пореформенной России представляло собой широкое демократическое течение общественной мысли, которое нашло свое теоретическое обоснование в трудах ряда ведущих философов, юристов и историков. Если обращение к доктрине естественного права прослеживается уже у Б.Н. Чичерина, то дальнейшее развитие этой тенденции происходило в 80-е г. XIX в. и последующий период, когда оно представлено трудами П.И. Новгородцева, В.М. Гессена, Б.А. Кистяковского, И.А. Покровского, В.М. Хвостова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, А.С. Ященко. В области философии права эти идеи выражали наиболее полно В.С. Соловьев, Е.Н. Трубецкой и Н.А. Бердяев. Среди представителей социологической школы права к интересующим нас проблемам неоднократно обращались такие юристы, как С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, Н.А. Гредескул и многие др. В их трудах нашла отражение тесная связь теоретических воззрений на право с теми общественными запросами, которые ставила эпоха, когда на первый план выходили именно те стороны учения естественного права времен Французской революции, которые стали наиболее актуальны в преддверии первой русской революции.
   В этой связи представляет интерес уже сам характер обращения русской юриспруденции к теории естественного права, выделение ключевых проблем в ней. Речь шла о подходе к праву с точки зрения общечеловеческих ценностей, выработанных цивилизацией, на основе которых в принципе возможно создание идеала общественного устройства. Первостепенное значение при этом придавалось положению о том, что природе человека изначально присущи определенные этические принципы, играющие в организации общества регулирующую роль, своего рода исконные правовые начала. Отсюда проистекает представление о связи права и этики, о праве как нравственности. Сама идея изначального характера этических представлений, присущих человеку в принципе, побуждала к переосмыслению естественного права.
   В известной работе «Возрождение естественного права» В.М. Гессен подчеркивал тот факт, что рост интереса к этой доктрине не является лишь русским, а представляет собой общеевропейское явление. Отмечая ее традиционно сильные позиции во французской и итальянской литературе, он констатировал, что даже в Германии (где сильны были позиции исторической школы права) не только экономисты, но и юристы открыто объявляют себя сторонниками естественного права[105]. Возврат к теориям естественного права в странах Западной Европы и России отмечал и П.И. Новгородцев, дававший свое объяснение данному факту. «Требуется, – писал он, – именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением»[106]. Обращаясь к причинам того, почему старые доктрины эпохи Просвещения, неоднократно раскритикованные за несоответствие принципу историзма, обрели новую жизнь, Новгородцев подчеркивает такие особенности естественного права, как стремление к философскому исследованию основ права и нравственные критерии его оценки[107]. Б.А. Кистяковский подходит к проблеме с другой стороны: он мечтает о социологии как такой науке об обществе, которая опирается на предельно общие социальные законы, действующие безотносительно ко времени и месту. Поэтому естественное право интересует его как теория, исходящая из представлений о неизменности природы человека, его этики, его стремления к социальной справедливости. «Процесс осуществления справедливости в социальном мире объясняется тем, что человеку всегда и везде присуще стремление к справедливости»[108]. Эта позиция возвращает его к тем теориям естественного права, которые рассматривали нравственные принципы как постоянные и неизменные, как своего рода категорический императив, определяющий поведение человека. Как отмечал крупнейший русский специалист по римскому праву И.А. Покровский, интерес в обществе к метафизическому осмыслению норм права возникает в пору законодательных преобразований. Таким образом, он объяснял интерес науки к проблемам естественного права вполне реальными потребностями общественной жизни[109]. Главным критерием права для него является реализация в нем общечеловеческих этических представлений. Религиозный философ и правовед Е.Н. Трубецкой в своих историко-философских трудах видит заслугу естественного права в том, что оно предъявило требования разума к существующей действительности общественно-политических отношений[110]. Это предполагало противопоставление реальности или, говоря словами С.В. Пахмана, «неурядицам общественного характера», определенного правового идеала, выработка которого и составляла призвание эпохи[111].
   Очевидно, таким образом, что обращение к доктрине естественного права в России да и в Европе в целом соответствовало определенному состоянию общественного сознания в предреволюционную эпоху. В то же время в интерпретации идей естественного права прослеживается неоднозначность подходов двух основных направлений правовой науки рассматриваемого периода – старого, метафизического, и нового, социологического. Первое представлено трудами старшего поколения юристов – Б.Н. Чичерина, К.Д. Кавелина, А.Д. Градовского и их последователей (например, А.X. Гольмстен, С.В. Пахман и И.В. Михайловский), второе – трудами ученых социологической школы права – С.А. Муромцева, В.И. Сергеевича, М.М. Ковалевского и многих др.
   Различие общефилософских подходов этих направлений, примыкавших к классической немецкой философии, с одной стороны, и позитивизму – с другой, находило свое выражение и в дискуссиях по проблемам естественного права. Суть спора состояла в выяснении вопроса о природе естественного права, его отношения к действительности. Речь шла о том, является ли доктрина естественного права чисто логической конструкцией, нравственным идеалом человечества (как думали позитивисты) или представляет собой выражение реальных общечеловеческих ценностей, имеющих объективную природу и непреходящий характер. Юристы позитивного направления, например, Н.М. Коркунов, исходили из того, что идея естественного права возникает путем обобщения получаемых из опыта представлений по принципу противопоставления идеала действительности. Именно поэтому наблюдение явлений условного, преходящего характера, например, условного, конкретного права по принципу антитезы способствует созданию понятия неизменного, единого абсолютного права или права естественного[112]. Следуя этой логике, Г.Ф. Шершеневич обосновывал дуализм права, т. е. полный разрыв между реально существующим (положительным) правом и отвлеченным (идеальным) правом[113].
   Идеалистическая философия права стремилась преодолеть это противоречие, исходя из гегелевской идеи тождества бытия и мышления: реальным (положительным) правом объявлялось только такое, которое соответствовало бы высшему этическому закону, «мировому этическому порядку»[114]. В соответствии с таким представлением право выступает, как реализация абсолютного духа в каждую конкретную эпоху. Реальное значение имело в этой позиции представление о существовании объективных и неизменных основ права, покоящихся на свойственных человеку представлениях о справедливости и добре.
   Несколько особняком в этом ряду противоборствующих направлений стоит концепция Л.И. Петражицкого, послужившая основой психологической школы права и социологии. Противоречие или дуализм реально существующего права и абстрактного правового идеала он также стремится преодолеть, используя идеи естественного права[115]. Для него также природа человека в определенной мере неизменна и опирается на его фундаментальные психологические свойства. Исходя из этого, право предстает как нравственность, понимание которой возможно лишь путем изучения психологической природы индивидуума.
   Мы видели, что на рубеже двух эпох русская юридическая мысль обратилась к историческому опыту. В центре внимания оказалась теория естественного права в ее исторической эволюции. Дискуссии по проблемам естественного права, однако, могут быть поняты лишь в контексте основных тенденций развития политической философии русского конституционализма, основы которого были заложены ведущими представителями юридической или государственной школы в середине XIX в. Правовые взгляды «государственников», большинство из которых были юристами, охватывают широкий круг вопросов общественного развития и, по существу, могут рассматриваться как социологическая теория. Раскрытие этой теории состояло в последовательном логическом выведении основных социальных институтов – общества, государства, семьи – из гегелевской идеи органического развития. Центр тяжести интерпретации философии права у государственников приходится на анализ права как социального явления, выражающего диалектику общества и государства, причем с сильным креном в сторону последнего. Реформы 1860-х гг. создали объективные предпосылки для теоретического и исторического анализа права и правовых отношений в истории. Стимулировав интерес к изучению права и институтов, реформы в то же время дали новый импульс развитию специального научного направления, представленного именами А.Д. Градовского, С.А. Муромцева, Н.М. Коркунова, В.И. Сергеевича, В.Н. Латкина, А.Н. Филиппова, М.Ф. Владимирского-Буданова и многих других, вклад которых в науку определяется их стремлением переосмыслить русский и мировой исторический процесс в новой перспективе, сделать наблюдения и выводы о судьбах страны.
   Переход от традиционной (метафизической) теории права к новому, социологическому его пониманию произвел большое впечатление на современников, вызвал ожесточенные споры и отразился в целом ряде свидетельств. Чрезвычайно интересны суждения по этому вопросу Градовского, Муромцева, Коркунова, в частности в полемике с оппонентами, в публицистике. Градовский, например, видел основной недостаток старого подхода в том, что, выдвигая на первый план субъективные факторы, он не создавал основы «для изучения реальных законов истории и возможности предвидения». Истинно научным он считает такой подход, при котором отдельный факт «выводится из целого состояния, строя; научна только система, где каждый факт является необходимою и неразрывною частью целого и где, наоборот, зная характер целого, можно предвидеть целый ряд фактов»[116]. По мнению Коркунова, предшествующая доктрина исходила из абсолютности права, вечности и неизменности его норм. Новый же подход противопоставил этому метафизическому представлению учение об относительности права «как особой группы явлений общественности», изменяющейся в ходе историй[117]. По свидетельству Муромцева, прежняя история права была логическим сцеплением понятий, а не отражением взаимодействия реальных фактов: «она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времен и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями»[118]. Видное место в разработке нового подхода Муромцев уделяет вопросам изменения исследовательского метода: «Дедуктивная и индуктивная переработка вполне достоверного исторического материала дает первое основание для обобщений, обобщения проливают свет на скрытые исторические области»[119]. Сближение права и социологии, их взаимное обогащение и синтез нашли свое наиболее яркое выражение и конкретное воплощение в центральной для юридической мысли проблеме соотношения общества и государства в их историческом развитии и на современном этапе, в ходе борьбы за правовое государство.
   Философские основы либерального направления определили подход его представителей к социальному вопросу в России. В центре внимания при этом находилась проблема взаимоотношения сословий и государства в периоды реформ. Еще государственная школа как самостоятельное направление научной и общественной мысли ставила своей задачей создание социологической концепции той переломной эпохи, которую переживала Россия рассматриваемого времени. Отмена крепостного права, проведение широких демократических преобразований в различных областях жизни (судебная реформа, земская реформа, реформа армии, отмена цензуры, введение нового университетского устава и др.) вызывали активную поддержку, стремление осмыслить их закономерность, историческую обусловленность и прогрессивный характер в общественной, научной и публицистической деятельности.
   Осознавая, что Россия вступила в переломную эпоху своего развития, представители конституционного направления первостепенное значение придавали перспективам создания правового государства. Основными способами исследования данной проблемы служили для них обращение к историческому опыту государственного строительства, непосредственное участие в современных им реформах и, наконец, сопоставление с аналогичными процессами в странах Европы в прошлом и настоящем. О том, насколько все три подхода были взаимосвязаны в сознании и творчестве русских ученых рассматриваемого периода, особенно убедительно свидетельствует та разнообразная и чрезвычайно богатая мыслями переписка, которая связывала между собой крупнейших ученых, государственных деятелей и политиков России и Западной Европы.
   Основным предметом внимания, а значит, и переписки ведущего теоретика русского конституционализма Б.Н. Чичерина с крупнейшими деятелями государства Д.А. Милютиным, П.А. Валуевым, С.Ю. Витте, Н.X. Бунге и другими являлись вопросы социальной политики и прежде всего создания основ гражданского общества и правового государства. Материал этот, отложившийся в личных архивах указанных деятелей, дает ключ к пониманию того, как сами они оценивали результаты и перспективы преобразований. Так, в письме к Милютину (1897 г.) Чичерин спорит с противниками реформ справа; по его мнению, значение их для судеб страны очень велико: «…Это – освобождение крестьян, введение независимого и гласного суда, земские учреждения, преобразование войска, отмена цензуры, – одним словом все то, что утвердило Россию на новых основах и водворило в ней условия истинно человеческой жизни»[120]. Политика контрреформ воспринималась им как весьма опасное своими последствиями явление, движение общества вспять. «Я, – пишет Чичерин, – прочел три тома мнений губернских совещаний… и с прискорбием увидел, как далеко не только правительство, но и общество ушло назад от идей и взглядов Положения 19 февраля. Там все клонилось к утверждению личного права; лицу давался правильный и законный исход из опутывающих его отношений. Теперь все стремления состоят в закреплении лица в сословных и общинных рамках и в возможном ограничении его прав. Хотят, чтобы крестьяне уважали право частной собственности, когда думают, чтобы выбить у них это понятие из головы»[121]. В формировании гражданского общества особенно важно, по его мнению, видеть связь права и нравственной природы человека, о чем говорили еще некоторые представители школы естественного права. Отсюда и известный пессимизм оценки Чичериным состояния общественного сознания в России. «Ныне, – писал он, – мы находимся в периоде реализма, когда все взоры прикованы к земле и из нее добывается богатый материал. Зато исчезли все высшие точки зрения, которые требуют, чтобы люди взошли на высоту. Отсюда падение идеалов или господство таких идеалов, которые имеют целью удовлетворение физических потребностей. Но собранный материал требует объединяющей мысли. Ее еще нет, но она несомненно явится, и мы все, работники на человеческом поле, призваны подготовлять ее появление. С тем вместе восстановятся и светлые идеалы нашей молодости, идеалы свободы и права, которым суждено окончательно восторжествовать в человеке»[122]. Конституционные воззрения Чичерина, нашедшие выражение в его работах позднего периода, в переписке получают дополнительное обоснование и разъяснение. Посылая Милютину свою изданную анонимно за границей брошюру, Чичерин пишет 31 августа 1900 г.: «Я высказал в ней все, что было на душе относительно современного положения России и возможного из него выхода. Могу сказать, что это мое завещание». Эта мысль разъясняется далее рассказом Чичерина об эволюции его взглядов на конституционализм. «Когда в шестидесятых годах, – говорит он, – возник конституционный вопрос, – я был против, потому что считал опасным менять зараз и политический и общественный строй. Но я всегда знал, что конституционное правление должно составлять естественное и необходимое завершение преобразований Александра II, иначе будет неисцелимое противоречие между новым, основанным на свободе зданием и унаследованной от крепостного права вершиной. Это противоречие сказалось раньше и ярче, нежели даже можно было ожидать. Износившееся самодержавие обратилось в игрушку в руках шайки людей, преследующих исключительно свои личные интересы. Пока это положение не будет изменено, об утверждении законного порядка, об охране свобод и права нечего и думать»[123].
   Перспективы конституционного правления в России рассматривались многими учеными в широкой сравнительно-исторической перспективе, причем особое внимание обращалось на социально-политический строй европейских демократий, возникших в ходе крупнейших революций нового времени. Данная тема составляла суть переписки Чичерина с французским историком и государственным деятелем А. Тьером. Чичерин считал, что республика в настоящее время (1876 г.) – «единственная форма правления, возможная во Франции». Согласно его взглядам, монархическая партия вряд ли имеет шансы на успех, что же касается демократии, то она должна быть не умеренной, а сильной, чтобы иметь возможность отразить нападения как внешних, так и внутренних врагов. Затрагивая отношения Франции и Германии, Чичерин выражает веру в «эру процветания и славы французской демократии». Проблемы демократии обсуждаются не только применительно к Франции, но и к Европе в целом. Чичерин отстаивает при этом необходимость сильного демократического суверенного правительства, возлагая определенную надежду на Францию. Речь идет о принципиальных проблемах – создании такого политического строя в Европе и во Франции, который удовлетворил бы все человечество[124]. Значительная близость взглядов по проблемам государства и права прослеживается в переписке Чичерина с крупным представителем австро-германской правовой науки – Лоренцом Штейном (1875 г.)[125]. Изучение истории России на Западе отражено в обмене мнениями Чичерина с французским ученым А. Леруа-Болье. Чичерин подвергает критике французскую историографию истории России за распространение превратных мнений, вызванных незнанием некоторыми учеными русского языка. В связи с этим он пишет Болье, которого считает серьезным ученым, о своих философских взглядах, исследованиях по социологии и истории политических учений. Этим проблемам посвящено и письмо Жюлю Симону; представляя ему свои основные труды, посылаемые в Академию моральных и политических наук, он таким образом формулирует их главную идею: «Я исповедую доктрину экономической и политической свободы»[126].
   Важное место в публицистике Чичерина занимали вопросы гласности, хорошего правосудия, борьбы с бюрократией. Он рассматривает их не как отдельные, не связанные между собой проблемы, но как логическое завершение решения одного, главного вопроса – создания представительных учреждений. Поддерживая С.Н. Трубецкого, выступившего по вопросу о свободе печати, Чичерин в то же время отмечал его сложность, «особенно в малообразованном обществе, как наше». «Без опоры на представительные учреждения, – писал он, – свобода печати приведет только к господству журналистов и хаосу, да и никогда не будет допущена при самодержавном строе»[127].
   В отличие от Чичерина К.Д. Кавелин – другой важнейший представитель русского конституционализма – связывал социальный прогресс прежде всего с преодолением административного произвола, а в качестве непосредственных мер выдвигал реформы государственных учреждений, преобразование центральных и особенно местных административных органов, освобождение печати от цензуры. «Все, что нам нужно, – заявлял он, – и чего хватит на долгое время, это сколько-нибудь сносное управление, уважение к закону и данным правам со стороны правительства, хоть тень общественной свободы»[128]. «Чтобы власть могла быть преобразована, – утверждал Кавелин, – чтобы были изжиты обветшалые, полуазиатские, полукрепостные формы, для этого нужны прочные, самостоятельные государственные учреждения, состоящие из лучших людей страны»[129]. Отношение сословий и государства в России эпохи реформ интерпретируется Кавелиным в связи с обсуждением конституционного вопроса. Возражая тем либеральным мыслителям, которые видели в конституции и парламенте оптимальный вариант социально-политического строя, Кавелин считал это нереальным в России в условиях господства дворянства, отсутствия среднего класса и полной политической незрелости народной массы. Исходя из этого, он считал необходимым в первую очередь развитие местного земского самоуправления как школы политической зрелости, которая создаст предпосылки будущего правового государства.
   Обращаясь к обоснованию возможной программы социальных преобразований, Кавелин сопоставлял сословный строй России с тем, который существовал во Франции и Англии накануне революции. Центральная проблема эпохи реформ – крестьянский вопрос – рассматривалась Кавелиным с социологической, юридической и исторической точек зрения. Для него крестьянство – это основная сила русского исторического процесса, то «четвертое сословие», от которого в конечном счете зависит будущее России. Обращаясь к истории Западной Европы в сравнительно-исторической ретроспективе, Кавелин считает, что решение аграрного вопроса на Западе, приведшее к обезземеливанию крестьян, создало предпосылки пролетариата. Подобная перспектива для России и вытекающие из нее политические следствия кажутся Кавелину, который в это время все более склоняется к славянофильским воззрениям на русский исторический процесс, совершенно неприемлемыми. Россия, считал ученый, не должна повторить ошибку Запада, последствия которой ощущаются в новое время: «Это тень Банко, которая возмущает живых своим неожиданным появлением. Общественная неправда, совершенная предками, тяжко отзывается теперь на потомках»[130]. На Западе, по Кавелину, «гнет капитала… заступил место юридического рабства, наложенного на низшие классы крепостным правом»[131]. Альтернативный путь исторического развития для России Кавелин связывает с правильным решением социального вопроса, видя в крестьянстве ключ национального существования, разгадку всех особенностей политического, гражданского и экономического быта страны. Сравнение России с Западной Европой в данном случае было призвано раскрыть не столько общие, сколько особенные, самобытные черты русского исторического процесса. «Немецкие профессора говорят о четвертом сословии, имея в виду рабочих как часть городского населения. Я же думаю, что действительно новое четвертое сословие представляет социальный тип, еще никогда не игравший никакой роли в истории – тип сельского жителя, земледельца, крестьянина. Эту мысль я развивал еще в 1863 г., в Бонне, в кружке профессоров»[132]. Вспоминая об этом позднее в переписке с известным французским историком А. Рамбо, ученый писал: «Я точно так же удивил немецкую публику в Бонне в 1863 г., доказывая, что четвертое сословие (der vierte Stand) не есть безземельный и бездомный рабочий, а мужик, владеющий землей. Россия есть и долго будет для европейцев страной сюрпризов всякого рода, потому что и история у нее совсем особенная, непохожая на европейскую, а ее-то европейцы не знают вовсе, думая, что, прочитав Карамзина, они все узнали. Карамзин мастер писать, но историк он и политик плохой. После него много сделано, чего в Европе не знают и даже не подозревают»[133].
   Связь социального вопроса с политическим, а его, в свою очередь, с борьбой за правовое государство лучше всего прослеживается в научных трудах и публицистике М.М. Ковалевского, особенно периода первой русской революции. Разработка проблем политической философии, обоснование конституционных принципов и сравнительно-исторический анализ представительных учреждений разных стран становились в условиях общественной борьбы особой, а подчас единственной формой участия в создании предпосылок правового государства в России. «Кто имел случай действовать на общественном поприще, – заметил однажды Ковалевский, – тот, разумеется, успел отказаться от иллюзии о возможности непосредственного практического воздействия… Русский писатель, видящий в торжестве своих идей единственный стимул для деятельности, несомненно отложил бы в сторону перо, так мало надежд вызывает в нем действительность»[134]. Данная, скорее интеллектуальная, чем практическая, направленность деятельности ученого в рассматриваемый период отмечается современниками, например, А.Ф. Кони: участие Ковалевского в работе Государственной думы и Государственного совета может быть понято, если мы отдадим себе отчет в том, что ученый использовал их как трибуну для высказывания своих социально-политических доктрин, стремился разъяснить основы организации парламентской демократии. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что наиболее подробно рассматривается ученым в этот период прежде всего политическая философия английской и французской революций – учения Локка, Гоббса, Мильтона, с одной стороны, и Монтескье и Руссо – с другой. Характерно, что в отличие, например, от истории политических учений Б.Н. Чичерина или А.Д. Градовского, рассматривавших их в гегелевской традиции как постепенное развитие определенных общих, извечно присутствовавших принципов, Ковалевский, сознательно отвергавший данный подход, стремился, напротив, вскрыть связь этих доктрин с породившей их реальной действительностью. Эта особенность его подхода прослеживается прежде всего на материале истории Французской революции. Философские принципы 1789 г., считает Ковалевский, сформулировали то, что выработал исторический опыт. Связанные на первый взгляд с сочинениями кабинетных мыслителей, таких как Локк, Руссо, Вольтер и Монтескье, она в действительности явилась продолжением и развитием таких законодательных памятников, как Великая хартия вольностей, Декларация веротерпимости, Петиция прав, американская Декларация независимости. Тем самым подчеркивалось единство конституционных традиций Нового времени.
   Понятно в связи с этим, почему особый интерес русских конституционалистов вызывали рационалистические учения предреволюционной эпохи во Франции XVIII в. Однако в новых условиях была очевидна и их ограниченность, проявляющаяся прежде всего в отсутствии историзма. Вероятно, здесь и следует искать причины обращения русских юристов к идеям исторической школы права Ф. Савиньи и Г. Пухты, которая в противоположность естественному праву рассматривала его как историческую категорию, складывающуюся в ходе органического развития народного духа, своего рода коллективного сознания народа. Новый шаг в развитии философии права, также оцененный русскими учеными, был сделан германским мыслителем Р. фон Иерингом. Он стремился интерпретировать уже собственно реальный исторический процесс развития права, определить степень воздействия на него ряда факторов, в том числе и социально-экономических[135]. Главная идея, особенно близкая русским конституционалистам, состояла при этом в интерпретации права как процесса борьбы: люди борются из-за отношений, которые нуждаются в правовом закреплении, и из-за норм, которые защищают эти отношения[136]. Эта новая доктрина означала, что в изучении и объяснении главных вопросов философии права в рамках рассматриваемого направления наступил следующий этап: центр тяжести исследования приходился уже не на поиск вечных и неизменных параметров развития права, а на конкретное изучение тех отношений, прежде всего социально-экономических, которые обусловливают развитие права в каждую данную эпоху у определенного народа. В этой перспективе смены основных идейных влияний на русскую политическую мысль легче понять основное направление ее эволюции и особенности на различных этапах.
   Обращение русских философов и юристов к исторической школе права было обусловлено влиянием классической немецкой философии, прежде всего Гегеля, и относится ко времени формирования и развития так называемой государственной, или юридической, школы русской историографии. В трудах таких ее представителей, как С.М. Соловьев, К.Д. Кавелин, Б.Н. Чичерин, находим развитие идей об историзме в подходе к правовым явлениям, органическом происхождении права из недр и традиций народной жизни. Объясняя историографическую традицию государственно-правового направления, П.И. Новгородцев специально обращал внимание на взаимоотношение в ней философии Гегеля с положениями школы Савиньи, преодолевшей (хотя и не во всем) некоторые метафизические представления естественного права и рассматривавшей, в свою очередь, правовое развитие как длительный исторический процесс складывания государственных учреждений, правовых идей, соответствующего им законодательства[137].
   Стремление русских ученых переосмыслить историю права под новым углом зрения нашло выражение в ее своеобразной диалектической интерпретации: теория естественного права выступала при этом как исходная позиция (тезис), ее критика с позиций исторической школы означала попытку ее отрицания (антитезис) и, наконец, последующее, современное развитие призвано было дать новое, высшее единство теории (синтез). На основе данного синтеза, заслуга которого принадлежала Иерингу, были сделаны попытки построения ряда новых теорий права, служащие базисом конституционных идей в России. По существу, речь шла о создании определенных моделей социального регулирования, выполненных (что вполне естественно для науки того времени) почти исключительно на правовом материале. Право понимается теперь и как социальная защита (Муромцев), и как разграничение интересов (Коркунов), и как нравственность (Петражицкий), и как порядок социальных отношений. Нетрудно заметить, что подобный подход к решению социальных конфликтов, исходящий из представления о праве как важнейшем инструменте социального регулирования, предполагал новое философское обоснование соотношения исторического и логического принципов познания.
   Мысль о том, что историзм не противоречит рационализму в лице идеи естественного права и даже, наоборот, лишь в свете историзма можно понять прогрессивное значение этой идеи, справедливо высказывал В.И. Гессен[138]. Историческое понимание права, согласно его теории, выступает не против абстрактной идеи естественного права, но против формы ее осуществления – рационализма. Отвергая рационализм с позиций исторической школы, мы поэтому фактически создаем новую форму естественного права, которую можно назвать органической. В свою очередь, последующее развитие правовой мысли ведет к замене и этой органической формы новым синтезом – эволюционным или историческим естественным правом. К такому синтезу стремятся, по существу, все представители рассматриваемого направления русской правовой мысли конца XIX – начала XX в.
   Для русского конституционализма конца XIX – начала XX в. основной теоретической проблемой являлось обоснование концепции правового государства новейшего времени. Обращение к естественно-правовым теориям прошлого было одним из важнейших средств, ведущих к достижению этой цели. Согласно господствующему воззрению, теория правового государства прошла три основные стадии в своем историческом развитии: первой признавалась доктрина суверенного государства Бодэна, второй – учения эпохи Французской революции, а третьей – правовая мысль новейшего времени. Особое значение при этом придавалось второму этапу, представленному, с одной стороны, теориями естественного права, прежде всего Монтескье и Руссо, с другой – проверкой их в ходе событий Французской революции. «Политическая доктрина Французской революции, – писал, в частности, П.И. Новгородцев, – придала идеалу правового государства, подготовленному долгими усилиями предшествующего развития мысли, ясные и твердые основания. Провозгласив, с одной стороны, идею народного суверенитета, а с другой – неотчуждаемые нрава личности, она утвердила те основания, на которых и до сих пор покоится теория правового государства»[139]. Эти два начала правового государства, сформулированные наиболее четко соответственно Ж.-Ж. Руссо и Ш. Монтескье на основе естественного права, как раз и стали предметом внимания практически всех крупных русских политических мыслителей рассматриваемого периода.
   Уже А.Д. Градовский рассматривал естественное право как учение, восходящее к представлениям римских юристов. Он отмечал, что в учении римских юристов естественное, природное право (jus naturae) рассматривалось и как всеобщий закон природы, распространяющийся на все живые существа, и как совокупность общепризнанных норм, представлений о справедливости[140]. Констатируя распространение учения естественного права в новое время, он особенно подчеркивал в нем два таких аспекта, как договорная теория государства и обоснование антифеодальных политических требований, причем оба эти принципа признавались действенными и для последующего развития правовой мысли. Соотношение взглядов просветителей и практики революции – это для Градовского, да и многих других юристов, особая тема, требующая специального рассмотрения. Французская революция выступает в их трудах как своеобразный социальный эксперимент, дающий возможность увидеть сильные и слабые стороны важнейших теорий естественного права. Во-первых, это был тот уникальный случай, когда теоретические положения просветителей стали программой практического преобразования общества на основе свободы, равенства, братства; во-вторых, возникла ситуация, при которой абстрактные философско-правовые принципы, претендующие на всеобщий характер и неизменность, вступили в противоречие с конкретными и изменчивыми правовыми порядками и учреждениями, исторически обусловленными представлениями людей; в-третьих, в результате этого столкновения возникла новая правовая идеология. «Знаменитые юристы, – писал Градовский, – действовавшие в Учредительном собрании 1789 г. и с беспощадною логикою проводившие в новых учреждениях начала народного суверенитета, государственной централизации и гражданского равенства, были наследниками легистов времен Филиппа Красивого и Филиппа Долгого. Но революционное употребление, сделанное из начал естественного права в ХVІІІ в., обусловливалось несколькими новыми понятиями, введенными в учение об этом праве»[141]. Б.Н. Чичерин еще более решительно подчеркивал необходимость анализа противоречивого характера самого явления Французской революции, следуя здесь за Гегелем: величие выдвинутых ею идей вошло в столкновение с практическими возможностями и средствами их реализации. «Французская революция была, – писал он, – событием мировым, и результаты ее не пропали. Великое ее значение в истории заключается в том, что она выдвинула начала свободы и равенства в общеевропейскую жизнь и сделала их центром, около которого стало вращаться развитие европейских обществ. Отныне лозунгом партий стали: революция и противодействие революции»[142]. Всемирное значение Французской революции показано и некоторыми другими крупными русскими учеными. Так, Градовский считал введение конституционных учреждений на континенте Европы следствием революции. Более того, он отмечал, что это событие не утратило своего влияния на европейские общества вплоть до настоящего времени. «Не только политические, но и религиозные, экономические, общественные понятия и стремления новейшего времени ведут свое начало от переворота, совершившегося в конце XVIII в.», – писал Градовский[143]. М.М. Ковалевский, как мы видели, также оценивал Французскую революцию как переломное событие, имеющее исключительно важные последствия для экономической жизни, сословных отношений, административного устройства многих государств. Вполне естественно поэтому, что основное внимание русские ученые обратили на изучение всего социального спектра сил, выступивших накануне и в ходе революции во Франции, причем в центре их внимания оказались такие ценные источники для изучения социальных требований, как наказы депутатам 1789 г. Градовский видел, например, в наказах отражение философского движения ХVІІІ в. с его требованием новой организации общества и отмены учреждений старого порядка. Не случайно специально изучавший историю Французской революции Н.И. Кареев выбрал темой своей магистерской диссертации крестьянский вопрос во Франции в последней четверти XVIII в. и широко использовал наказы сельских приходов как источник по этой проблеме[144].
   Русские конституционалисты внимательно изучали крупнейшие явления современной им литературы о Французской революции и в своих отзывах на нее формулировали свою собственную оценку этого события. Предметом их внимания становились труды, например, И. Тэна, А. Ламартина и, разумеется, А. Токвиля, позиция которого была близка русским либеральным ученым, а основной вывод его труда о возможности избежания революции и, в частности, якобинского террора имел принципиальное значение[145]. Так, полемизируя с И. Тэном, Градовский подверг критике его «органическую» теорию революции как результата внутреннего развития французского народа. Со своей стороны, он подчеркнул, что, во-первых, революции предшествовала выработка идей, ставших достоянием всего круга европейских народов, во-вторых, Франция в тот момент не исчерпала этого идейного потенциала полностью и, в-третьих, эти идеи не утратили своего значения для новейшего времени. Естественно, что из этого вытекал вывод Градовского о всемирно-историческом характере явления революции, его значении для всей Европы и в том числе для России[146]. В то же время ряд русских ученых, например, П.Н. Милюков, в отзыве на одно из изданий книги Токвиля солидаризировался с постановкой французскими либеральными мыслителями проблем теории и истории революции, реформ, введения демократических политических институтов, прежде всего представительных учреждений, закрепления их статуса в конституциях стран Запада.
   Таков тот круг проблем, обсуждавшихся русскими конституционалистами предреволюционной эпохи, который во многом объясняет сам факт актуализации идей естественного права и в их истории, и в их преломлении через события Французской революции. Чичерин одним из первых в русской политической мысли противопоставил воззрения Руссо идеям Монтескье. Главный недостаток учения Руссо Чичерин видит в абстрактном характере, внутреннем противоречии, утопизме, отсутствии позитивной программы преобразования общества. Он считает, что попытка реализации этих идей в ходе Французской революции неизбежно должна была обернуться террором. По его мнению, идеалы Руссо должны были вечно оставаться в области мечтаний, поскольку им не было места в действительной жизни. Напротив, Чичерин высоко оценивает то направление просветительской мысли, которое представлено Монтескье, а его главную заслугу усматривает в попытке построить положительный идеал общественного устройства, исходя из реальностей исторического развития. Как известно, одной из важнейших гарантий политической свободы является осуществление социального контроля. В качестве такой гарантии Монтескье выдвигал принцип разделения властей – законодательной, исполнительной и судебной, чтобы «власть сдерживала власть». Этот принцип Чичерин, а также многие другие русские конституционалисты рассматривают как важнейший. «Французский публицист, – пишет он, – первый в новое время указал на отношения властей, друг друга воздерживающих и уравновешивающих, как на самую существенную гарантию свободы. Это было то учение, которое в древности излагал Полибий в своей римской истории, но у Монтескье оно было развито во всей своей полноте, исследовано в подробностях и связано с общими началами, управляющими жизнью народов»[147]. Сходную постановку проблемы находим у А.Д. Градовского в его статье о политических взглядах Б. Констана. Разделяя взгляды других либеральных ученых о том, что позиция Руссо не содержит конструктивных идей для создания правового государства, Градовский обращается к тому направлению мысли, которое представлено Монтескье. С этой целью он подробно рассматривает те дополнения, которые под влиянием опыта Французской революции и наполеоновской диктатуры вносит в нее Б. Констан, и особенно его модификации теории разделения властей. Последовательно рассматриваются взгляды жирондистов, Б. Констана, В. Гумбольдта и других мыслителей либерального направления ХVIII – начала XIX в. Резюмируя содержание их воззрений, Градовский формулирует общую идею следующей краткой формулой: цель государства есть свобода личности; средством для достижения этой цели являются конституционные гарантии[148].
   Возрождение естественного права в России конца XIX в. обусловило обращение к поиску рациональных элементов в воззрениях просветителей XVIII в. и, в частности, обсуждение проблемы народного суверенитета. Следует подчеркнуть, что идеи естественного права в трактовке просветителей приобретали в сравнении с предшествующей его интерпретацией новый, рационалистический характер. Просветители исходили из того, что, поскольку нормы естественного права соответствуют природе человека, требованиям разума, существующие реально социальные отношения могут и должны быть преобразованы в соответствии с ними. Отсюда установка на активное вмешательство законодателя в жизнь, устранение из нее всех исторических наслоений предшествующего времени, которые противоречат разуму и справедливости. Здесь коренится причина интереса к данным теориям в новых условиях общественной борьбы, когда живой отклик находит и идея активных преобразований, и особенно идея народовластия или, по терминологии Руссо, народного суверенитета. «Сочинения Руссо, – писал в этой связи Г.Ф. Шершеневич, – это ключ к Французской революции. Впечатление, произведенное Руссо на общество, вызывалось идеей народного суверенитета в той резкой постановке, какую придал ей этот писатель. Как Монтескье обязана борьба за политическую свободу началом разделения властей, так Руссо она обязана началом народовластия»[149]. Рассматривая постановку проблемы народного суверенитета у Руссо, большинство авторов, однако, отмечают априорность его подхода. Так, Коркунов, вполне поддерживая тезис о свободе как высшей ценности и неотчуждаемом праве человека, подчеркивает, что руссоистская теория общественного договора и вытекающий из нее принцип народного суверенитета не содержат необходимых гарантий прав индивида[150]. Такую же позицию занимал и Е.Н. Трубецкой, отмечавший, что Руссо как классический представитель школы естественного права довел ее выводы до абсурда, превратив в разрушительное учение. Вопреки критикам Монтескье, обвинявшим его в кабинетном характере его теории, ученый считал доктрину о разделении властей выражением конституционных принципов, необходимо связанных с самой сущностью политической свободы и потому универсальных[151]. П.И. Новгородцев также отмечал абстрактный характер теорий Руссо о народном верховенстве (когда вся власть переходит непосредственно народу), неразработанность способов практической реализации этого идеала. Критика Руссо Новгородцевым отразила многие черты не только европейской, но и русской действительности, была во многом верной и актуальной в рассматриваемый период. В свою очередь, он формулировал свое представление о демократии. «Мы, – писал Новгородцев, – соединяем теперь с демократией представление о живом и быстром обмене, материальном и умственном, о подвижности и нервности, общественном критицизме, сложной организации политической машины. В противоположность этому можно сказать, что демократия Руссо – сельская полузаснувшая идиллия; она проникнута каким-то земледельческо-кустарным сентиментализмом… Он хотел бы вернуть разбушевавшуюся жизнь больших городов, ропот горячих умственных запросов к сладкому сну ограниченных потребностей и тихой сосредоточенности»[152]. Развивая идеи Монтескье о правовых гарантиях политической свободы, Новгородцев, имея в виду прежде всего русскую действительность, подчеркивает разумность такого государственного устройства, при котором никто не был бы вынужден делать того, к чему не обязывают его законы, и никто не встречал бы препятствий делать то, что законы ему разрешают. Теория разделения властей и предстает как одно из условий осуществления на практике начал свободы и законности, построения правового государства.
   Тот факт, что возрождение теории естественного права в России не было лишь данью истории правовых идей, но составляло актуальную проблему общественной жизни, подтверждается, как мы видели, при обращении к трудам ряда крупных представителей юридической мысли рассматриваемого периода. При обращении к правовым взглядам просветителей, их проверке в ходе революции, переосмыслению исторической школой права и последующим развитием правовой мысли формировалась та концепция правового государства, которая стала достоянием русского конституционализма. По своей юридической природе данный тип государства рассматривался ими прежде всего в противопоставлении с абсолютными монархиями старого порядка. Действительно, в абсолютных монархиях старого режима закон, хотя и известен как общая и абстрактная норма, не имеет значения авторитетного веления высшей, безусловно обязательной власти. Различие закона и правительственного распоряжения признается только в том смысле, что первый – общая и абстрактная, второй – индивидуальная и конкретная норма. Различие закона и правительственного распоряжения в степени юридической силы остается неопределенным. Принципом абсолютистских монархий является неразделенность власти – законодательной, исполнительной и судебной.
   Наоборот, создание правового государства предполагает ограничение власти монарха с помощью конституции и представительных учреждений, проведение во всей административной системе принципа разделения властей[153]. Родоначальником современной теории правового государства признавался Монтескье, поскольку именно он впервые сформулировал принцип разделения (или обособления) властей как необходимой гарантии политической свободы. Данный взгляд был положен в основу общей концепции и сравнительного изучения правовых систем М.М. Ковалевским, П.Г. Виноградовым, В.М. Гессеном, другими представителями либеральной историографии в России. Теория правового государства служила обоснованием борьбы за демократию в России. По мнению многих конституционалистов конца XIX – начала XX в., русский абсолютизм в отличие от западного имел менее глубокие корни в обществе и правосознании, не опирался на сословные интересы и традиции, а потому мог легко уступить место новым представительным учреждениям, созданным по западному образцу. Наиболее отчетливо эту мысль выразил П.Н. Милюков в момент наивысшего подъема конституционных принципов. «У нас, – писал он с нескрываемым удовлетворением, – эта триада – абсолютизм, бюрократия и юнкерство – насквозь прогнила и выветрилась, когда началась борьба против них новых идей и интересов. Оттого-то торжество современных политических и социальных идей у нас оказалось так изумительно быстро и полно и встретило так поразительно мало сопротивления»[154]. С этой точки зрения вполне своевременным было обращение к политической философии и практическому опыту западного парламентаризма с целью создания правового государства в России. Исторический опыт позволил по-новому взглянуть на теорию и практику русского конституционализма, увидеть трудность и длительность процесса создания рационально организованного механизма социального регулирования, отказаться от неоправданных иллюзий. В то же время стало ясно непреходящее значение тех ценностей и принципов, которые отстаивали представители конституционного направления и которые впервые были провозглашены в ходе революции во Франции.
   Таким образом, правовые идеи эпохи Французский революции, прежде всего теории естественного права, оказали несомненное влияние на русскую политическую мысль пореформенного периода и прежде всего на разработку в ней концепции правового государства.
   Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии, 1989. № 10.

Гегель и государственная школа русской историографии

   Влияние Гегеля на государственную школу целесообразно проследить по главным направлениям гегелевской философской системы и основным компонентам учения государственной школы: общефилософские взгляды (прежде всего отношение к диалектическому методу), философия права (публичное право и концепция государства), философия истории (отношение к русскому историческому процессу).
   Проникновение идей классической немецкой философии в Россию началось еще до оформления государственной школы. Первоначально наибольшее распространение получили идеи Фихте и Шеллинга, привлекательность которых была обусловлена их мессианским, романтическим характером. Впоследствии влияние этих мыслителей сменилось более глубоким воздействием Гегеля[156], причем изучение и интерпретация гегелевской философии оказались одним из центральных направлений идейной борьбы того времени. Классическая немецкая философия становилась оружием в этой борьбе: она необыкновенно расширяла горизонты мысли, давала единый взгляд на мироздание, выдвигала диалектику бытия и мышления, которая, словно огонь Гераклита, уничтожала все временное, преходящее, неразумное, а потому недействительное[157]. Как бы связывая философию Гегеля с деятельностью государственной школы, Чернышевский писал: «Мы встречаем ученый взгляд новой исторической школы, главными представителями которой были гг. Соловьев и Кавелин: тут первый раз нам объясняется смысл событий и развитие нашей государственной жизни»[158]. Объективно возникла связь между гегельянством и изучением всеобщей истории: существовала настоятельная потребность отказаться от традиционных и выработать новые объясняющие схемы, которые бы давали абстрактную картину развития исторического процесса. По свидетельству С.М. Соловьева, «время проходило не столько в изучении фактов, сколько в думании над ними, ибо у нас господствовало философское направление: Гегель кружил всем голо вы…»[159]
   Государственная школа представляет собой одно из наиболее заметных явлений в истории русской исторической мысли: сформированный ее представителями подход к изучению общественных явлений отличался цельностью и диалектичностью, а концепция русского исторического процесса долгое время оставалась господствующей в отечественной историографии. В качестве определяющих признаков самостоятельного научного направления выделяются, как правило, его предмет и метод, а также наличие длительной научной традиции. Этими признаками обладает государственная школа: предметом ее изучения является главным образом исторический процесс в России, прежде всего история государства и права; методом – философия немецкого идеализма; научная традиция определяется несколькими поколениями философов, историков и юристов. Существовавшие между отдельными авторами разногласия и споры, приведшие к некоторым модификациям основных теоретических положений, скорее подчеркивают преемственность развития государственной школы, чем отрицают ее. Хронологические рамки существования государственной школы могут быть примерно определены следующим образом: начало 40-х – 80-е гг. XIX в. Наиболее видными представителями этого направления за все время его существования являлись: К.Д. Кавелин, С.М. Соловьев, Б.Н. Чичерин, В.И. Сергеевич, а с не которыми существенными оговорками также В.О. Ключевский и П.Н. Милюков. В области философии права сходных взглядов придерживались А.Д. Градовский, П.И. Новгородцев и отчасти Н.М. Коркунов. Важно также отметить наличие в философской литературе рассматриваемого периода определенных традиций немецкой идеалистической философии, в особенности консервативного гегельянства (С.С. Гогоцкий, Н.Г. Дебольский, а в последующий период, например, И.А. Ильин и др.).
   Государственная школа в лице своих наиболее видных представителей рассматривала философскую систему Гегеля как высшее достижение мировой философии и принимала, иногда с оговорками, все его учение, включая и самую консервативную его часть – философию права. Это позволяет говорить о единстве метода рассматриваемого направления. Вместе с тем в отношении к философским взглядам Гегеля у различных представителей государственной школы не было полного единства. Рас смотрение эволюции философских взглядов изучаемого научного направления представляет известные трудности: за некоторыми исключениями, мы не имеем трудов представителей государственной школы, специально посвященных философским проблемам. Отношение автора к тому или иному вопросу часто приходится устанавливать по отдельным высказываниям в конкретных работах по истории или праву, а также публицистических произведениях или переписке.
   Общефилософские взгляды государственной школы в их отношении к системе Гегеля наиболее четко проявляются при рассмотрении вопроса о диалектическом методе и теории познания, в полемике с позитивизмом. В соответствии с учением Гегеля всемирная история представляется как самореализация абсолютного духа. Его развитие осуществляется в соответствии с диалектическим законом, по которому тезис сменяется антитезисом и они оба находят свое высшее завершение (через снятие) в синтезе. Б.Н. Чичерин подчеркивал, что идея борьбы противоположностей как двигателя развития есть «коренное начало идеализма». Рассматривая важнейшие сочинения Гегеля («Феноменология духа», «Нау ка логики», «Философия права»), Чичерин подчеркивает внутреннее единство, поступательное диалектическое движение мысли в них. Характерно в этом отношении сопоставление Чичериным «Логики» Д.С. Милля и «Науки логики» Гегеля: если первую он обвиняет в формальнологическом строе мысли, то вторую определяет как единственно научную «попытку вывести всю систему умозрительных понятий, которыми руководится человеческий разум в познании вещей»[160]. В своих «Основаниях логики и метафизики» Чичерин делает попытку развить гегелевскую логику и ее категории (возможность и действительность, становление, количество и качество). Центральной проблемой при анализе философских взглядов Б.Н. Чичерина является его отношение к диалектическому методу. Уже современники Чичерина, например, Н.М. Коркунов и П.И. Новгородцев, отмечали его отступление от взглядов Гегеля на диалектику и связанные с этим изменения в области теории права и истории. Б.Н. Чичерин неоднократно подчеркивал, что диалектика является ядром философии Гегеля. Вместе с тем уже в определении диалектического метода прослеживается оригинальная манера его интерпретации: «Через все проходит один диалектический закон, который, вытекая из самого существа человеческого разума, идет от одного определения к другому, пока он не совершит полного круговорота»[161]. Идея диалектического круга наиболее ярко выражена в «Истории политических учений», где она положена в основу их изучения, а потому «мысль по необходимости вращается в этом круге», образуя «цикл по литических учений». Отсюда вывод: «Поэтому мы видим в истории мыс ли постоянное повторение одних и тех же воззрений, которые возвращаются в силу необходимости», причем «будущее не дает нам ничего существенного, чего бы не было в прошедшем»[162]. Этому пессимистическому выводу соответствовала предложенная Чичериным модификация гегелевской триады: вместо трех составляющих формулы Гегеля (тезис, антитезис, синтез) она включала в себя четыре компонента. Отказ от гегелевской триады выражал подмену идеи развития представлением о диалектике как круговом движении, циклическом вращении, не дающем хода вперед. Положение о том, что «диалектический закон влечет за со бою совпадение конца с началом», стало ключевым в философии Чичерина и вызвало упреки в отходе от Гегеля. Тот факт, что такая интерпретация учения Гегеля наложила отпечаток на все творчество Чичерина, в том числе по вопросам социологии, права и истории, не вызывает сомнений. С одной стороны, он не отрицал борьбы противоречий и их синтеза как высшего единства, дающего новое качество, т. е. понимал существо диалектики. «Мысль двигается, – отмечал он, – через односторонние определения, путем раздвоения и борьбы, чтобы достигнуть окончательной своей цели, высшего единства познания»[163]. С другой стороны, обращает на себя внимание эволюционистский характер интерпретации диалектики: у государственников (прежде всего у Б.Н. Чичерина) акцент делался на снятие противоречий, их синтез, подчеркивалась преемственность развития и единства диалектической триады; отсюда попытка ввести четвертый элемент диалектической схемы как переходную ступень от одного законченного цикла развития к другому. Эту особенность диалектики Чичерина хорошо подметил Н.М. Коркунов, отмечавший, что четырехчленные схемы не могут переходить одна в другую и, следовательно, образовать единого процесса развития[164].
   Подход Чичерина к диалектике нашел свое конкретное выражение в его философии права и философии истории. Если Гегель различал право и мораль как противоположности и нравственность как их синтез, то Чичерин прибавляет к этой триаде общежитие, как их первоначальное единство. У Гегеля различаются три общественных союза (семья, гражданское общество и государство), а Чичерин добавляет к ним четвертый – церковь. Наконец, если Гегель в государстве выделяет три власти (королевскую, исполнительную и законодательную), то Чичерин – четыре, прибавляя к названным судебную. Видоизменяя учение Гегеля об обществе, Чичерин выделяет следующие компоненты его диалектического объяснения: свобода и закон как основные противоречащие друг другу силы (тезис и антитезис), власть как их примирение (синтез) и четвертый – общая цель как объединение и связь всех предшествующих компонентов диалектической триады.
   Философские взгляды государственной школы определили ее подход к изучению проблем теории и истории государства и права. Правовые взгляды государственников, большинство из которых были юристами, охватывают широкий круг вопросов общественного развития и, по существу, могут рассматриваться в качестве социологической теории. Изложение этой теории состоит в последовательном логическом выведении основных социальных институтов – общества, государства, семьи – из идеи органического развития абсолютного духа. Стержневая идея философии Гегеля – принцип свободного раскрытия и самореализации, воплощения абсолютного духа – лежит в основе философии права: абстрактное право, нравственность, мораль, а также семья, гражданское общество и государство представлены как ступени саморазвития абсолютной идеи. Центральным пунктом в интерпретации философии права у «государственников» является анализ диалектики общества и государства, причем с сильным креном в сторону последнего. На этой стороне их учения целесообразно остановиться, так как оно легло в основу методологических воззрений государственной школы.
   Б.Н. Чичерин, исходя из гегелевской концепции разделения и «философского различения» гражданского общества и государства, проводит изучение их взаимоотношений по принципу единства и борьбы противоположностей: «государственное единство и общественная рознь составляют соответствующие и восполняющие друг друга явления»[165]. В соответствии с Гегелем государство определяется как осуществление нравственной идеи, а его внутренняя цель – как «высшее сочетание свободы с разумным порядком», служение идеалу общего блага, охрана свободы и прав личности и собственности. С позиций либерализма Чичерин рассматривает вопросы верховной власти (ее нераздельность, неотчуждаемость), законодательные прерогативы и законность действий, а также связь с обществом (сочетание прав и обязанностей личности). В соответствии с правовой традицией того времени право подразделяется на публичное и частное, причем последнее рассматривается как подчиненное по отношению к первому. Это связано с гипертрофированным представлением о государстве как «высшем назначении народа, его историческом призвании», «высшей цели общественного развития»[166]. Государство предстает «вечным и верховным союзом на земле». В соотношении общества и государства, как понял его Чичерин, наиболее отчетливо выражается механистичность гегелевского представления о публичном и частном праве, в соответствии с которым гражданское общество образуется на основе взаимодействия частных целей отдельных лиц, а государство является осуществлением общественной или коллективной цели. Не случайны поэтому упреки Чичерину в возрождении теорий естественного права и общественного договора Руссо, высказывавшиеся в современной ему юридической литературе. Отсюда понятна также логика проводившейся Чичериным критики известных правовых теорий того времени, дававших определение права с неокантианских позиций (например, работы Р. Иеринга «Цель в праве» и С.А. Муромцева). В учении о формах государственной власти для Чичерина характерна известная дихотомия, т. е. все образы правления он однозначно подразделяет на государственные и негосударственные. При этом в отличие от Гегеля Чичерин придает самостоятельное значение не только идеалу государственного устройства, но и подготовившим его формам, отмечая, что с исторической точки зрения «все образы правления одинаково правомерны, хотя не все обнаруживают одинаковую степень развития». Однако, как и Гегель, идеальной формой правления Чичерин считал конституционную монархию, позволяющую, по его мнению, совместить сильную власть (монархическое начало) и свободу (элемент народного представительства). В этих идеалах нашли выражение политические устремления русского либерализма эпохи буржуазных реформ[167].
   Развитие исторической мысли в середине XIX в. настоятельно требовало концептуального осмысления русского исторического процесса. Отметим, что уже в предшествующий период в историографии была про делана большая работа по сбору фактического материала и критике источников. Однако в рассматриваемый период наряду с определенными достижениями в критике источников все более явственно ощущается необходимость их теоретического осмысления. «Внутренняя история Рос сии, – подчеркивал К.Д. Кавелин, – не безобразная груда бессмысленных, ничем не связанных фактов. Она, напротив, стройное, органическое, разумное развитие нашей жизни, всегда единой, как всякая жизнь, всегда самостоятельной, даже во время и после реформы»[168]. Полемизируя со славянофилами («Ответ Москвитянину»), он выделил это положение в качестве главного: «В моей статье я отстаивал необходимость теории для русской истории». В то же время он рассматривал теорию не как извне навязанную интерпретирующую схему, но как отыскание определенной внутренней закономерности в саморазвитии процесса русской истории, ее внутреннего смысла: «Теория русской истории есть обнаружение законов, которые определили ее развитие». Этот поиск теоретического подхода обусловливался не только потребностями собственно исторической науки, но и общественным движением предреформенной эпохи: «В наше время русская история становится предметом общего любопытства и деятельного изучения». Накануне реформ стало необходимым осмысление русского исторического процесса в целом в перспективе взаимосвязи прошлого, настоящего и будущего. Этот подход был, по существу, открытием историзма в подходе к социальным явлениям: «Возможность в одно и то же время судить историческое явление на основании прошедшего и чаемого будущего расширяет круг зрения, рож дает многосторонний взгляд на предмет, освобождает от исключительности, легко переходящей в ограниченность»[169], – писал Кавелин. Именно поэтому диалектический метод и историзм Гегеля были восприняты историками государственной школы как основа и важнейший элемент их собственного мировоззрения. Рассмотрим, какие идеи философии истории Гегеля сыграли наиболее существенную роль в формировании общего подхода государственной школы к объяснению русского исторического процесса. Важнейшее значение имел подход к истории народа как развитию целостного, взаимосвязанного социального организма, взятого во всей его сложности и единстве.
   Сами представители государственной школы отмечали, что данный взгляд на общество был навеян и непосредственно вытекал из гегелевской методологии. «Этот взгляд – последний результат европейской науки – имел огромное и решительное влияние на уразумение нашего древ него быта»[170], – отмечал Кавелин, анализируя историческую концепцию С.М. Соловьева. Новым и невиданным приемом назвал Кавелин стремление воссоздать наукой живой организм русской истории, понять ее как органическую взаимосвязь каждого этапа и явления русской истории. При таком подходе все становилось на место: удалось объяснить возникновение удельной системы, которая ранее представлялась как «не известно откуда взявшаяся», понять монгольское иго как внешний фак тор, оказывавший влияние, но не игравший определяющей роли. Реализацию этого теоретического подхода дал на конкретном фактическом материале С.М. Соловьев. Раскрывая общую задачу главного труда своей жизни, он писал: «Не делить, не дробить русскую историю на от дельные части, периоды, но соединять их, следить преимущественно за связью явлений, за непосредственным преемством форм; не разделять начал, но рассматривать их во взаимодействии, стараться объяснить каждое явление из внутренних причин, прежде чем выделить его из общей связи событий и подчинить внешнему влиянию»[171].
   Применение этих общефилософских идей к анализу реальных общественных явлений и исторического процесса шло в значительной степени через критическое переосмысление и освоение известной диалектической формулы Гегеля, изложенной в его «Философии права»: «Что разумно, то действительно, и что действительно, то разумно». Сам Гегель указы вал на непонимание смысла этой формулы его современниками. Многие авторы, в том числе некоторые ученики Гегеля, выступили с критикой этого положения. Так, по мнению Р. Гайма, «философия права… яснее всего отражает направление, или, лучше сказать, эту судьбу гегелева учения – превращение абсолютного идеализма в идеализм реставрационный»[172]. В этой связи возникла известная полемика между Герценом и Белинским. Если члены кружка Станкевича, куда входил Белинский, интерпретировали эту формулу как призыв к приятию внешнего социально-политического мира николаевской России, поскольку единственной истинной действительностью обладает лишь внутренний мир индивида, то Герцен считал действительным внешний мир, поскольку он накладывает печать необходимости на внутренний мир индивида. Пересмотр Белинским своих взглядов по этому вопросу (в русле его революционного решения Герценом) обусловил их идейное сближение в последующий период. К.Д. Кавелин считал формулу Гегеля туманной идеалистической абстракцией, подчеркивая, что «далеко не все действительное разумно», а современность «достойна не только критики, но и глубокого порицания»[173]. Н.М. Коркунов также интерпретировал эту формулу как консервативную, связывая ее появление с усилением реакционных черт мировоззрения Гегеля в поздний период творчества (отсюда несколько механистическое противопоставление раннего Йенского и Гейдельбергского периодов позднему Берлинскому, когда была создана «Философия права»)[174]. Неправомерность подобной интерпретации отметил К. Фишер: положение «все действительное разумно» не более консервативно, чем положение «все разумное действительно» – революционно[175]. П.И. Новгородцев подчеркнул многоплановость понятия «действительное»: «дело в том, что Гегель не все существующее считал действительным. Под действительностью он понимает ту высшую реальность мирового и исторического процесса, в которой осуществляется закономерное движение духа»[176]. Историки государственной школы как раз и стремились выяснить, что является действительным – характерным, определяющим в русском историческом процессе, а затем понять закономерность, разумность исторической действительности. Наблюдая русский исторический процесс, они справедливо отмечали большую роль государства в нем. Роль государства в русской истории отметили уже историки предшествующего поколения, а Н.М. Карамзин подчеркнул это названием своего обобщающего труда «История государства Российского». То новое, что внесла государственная школа в разработку этой проблемы, состояло в попытке не только констатировать это явление, но понять его закономерности, социальную природу и процесс развития. Таким образом, в отличие от предшествующей историографической традиции центр тяжести исследования был перенесен на проблему генезиса российской государственности как характерной черты всего национального исторического процесса: если развивалась государственная, политическая мысль, а другие стороны – нет, значит, в ней сосредоточились все силы и соки народной жизни. «Вся русская история, – писал, например, К.Д. Кавелин, – как древняя, так и новая, есть по преимуществу государственная, политическая в особенном, нам одним свойственном значении этого слова»[177]. В результате такого подхода история государства, «государственного начала» стала своего рода стержнем русской истории вообще. «После этого, – заключал автор, – оставалось только понять, так сказать, почву, элемент, в которых совершалась государственная жизнь, и уловить законы ее развития – и дело было сделано, задача решена, взгляд на русскую историю создан». Гегелевская идея органического развития исторического процесса, где каждый этап выступает как ступень общего развития, послужила основой для обоснования периодизации русской истории. В качестве общего принципа выступает выделение в ней трех основных этапов – родового, вотчинного и государственного, каждый из которых подобно элементам гегелевской триады выражает тезис, антитезис и синтез и воплощает связь и поступательное движение народной жизни. Направленность исследований при этом определялась интересом к государственно-правовой тематике. Попытка разрешить вопрос о генезисе русской государственности привела к анализу раннего периода истории, когда, по Эверсу, складывались родовые отношения, «когда начальники отдельных племен, возникшие из патриархального быта семейств, начинают основывать государство, – времени, на которое мы везде должны обращать внимание, чтобы уразуметь древнее право»[178]. С.М. Соловьев в качестве главного, основного явления в смене общественных отношений выделял переход родовых отношений между князья ми в государственные. Кавелин, принимая эту периодизацию в целом, отмечал, однако, что в концепции Соловьева переход от родовых начал (родовая собственность, основанная на личных отношениях князей) к государственным не нашел достаточного обоснования: откуда взялись государственные начала, он не объясняет. Вклад Кавелина состоял в том, что он выделил в качестве особого, самостоятельного вотчинный период. В его триаде родовой этап переходит в вотчинный, а с начала XVIII века – в государственный, когда Московское царство стало государственным, политическим целым. Несомненный интерес представляет попытка Кавелина связать проблему власти и земельной собственности: удельное право предстает как семейное, частное право, постепенно разрушающее общее родовое владение княжеского рода. Б.Н. Чичерин, в свою очередь, применительно к истории русского государства и права выделяет три эпохи: XVI в. – установление общественных повинностей (земское начало); XVII в. – правительственное начало, а эпоха Петра – третий этап, когда «весь организм получил правильное, систематическое устройство». Поиск внутреннего смысла и связи различных периодов народной жизни выдвигается как главный принцип исторического исследования: «только предыдущие периоды жизни народа раскрывают нам смысл по следующих»[179], – говорит Чичерин.
   Этот подход определил изучение историками государственной школы происхождения и развития, переломных эпох истории российской государственности. Принципиальное значение при этом имеет вопрос о феодальном строе и свойственных ему социальных отношениях. Известно, что в само понятие «феодализм» историография традиционно (со времен Гизо) вкладывает прежде всего представление о социально-политическом строе, характеризующемся рядом особых признаков: политической раздробленностью, системой вассалитета и условным землевладением. Поскольку в России на разных этапах ее истории эти признаки либо вовсе не существовали, либо существовали лишь отчасти, то, делали вывод государственники, для нее не был характерен феодальный строй: «В Европе все делалось снизу, а у нас сверху». Эти обстоятельства определили коренное отличие русского исторического процесса от западноевропейского и специфический путь развития русской государственности. Государственная школа выводила русскую государственность из ряда факторов. Среди них подчеркивались прежде всего обширность географического пространства, определявшего постоянное развитие колонизации новых земель и, как следствие, стремление государства закрепить население. Отсюда – объяснение крепостного права, исходившее из теории закрепощения сословий государством в интересах военной службы и сбора налогов. Последующее раскрепощение предстает также как акт государственной власти, осознавшей своевременность и историческую обусловленность этого шага. В качестве другого фактора указывается борьба «леса со степью» в русской истории, постоянная угроза враждебных набегов делала необходимой сильную центральную власть и военную организацию общества. Наконец, третьим фактором, в значительной степени связанным с длительным господством монголо-татарского ига, является практика «собирания земель» московскими великими князьями, определившая установку на освоение новых земель. В соответствии с данным подходом государственная школа интерпретировала историю социальных отношений в России, и в частности принципиальную проблему крепостного права. Строительство государства требовало создания специального военно-служилого сословия, а его материальное обеспечение сделало не обходимым закрепление других сословий: «Все подданные укреплены таким образом к местам жительства, или к службе, все имеют своим назначением служение обществу. И над всем этим господствует правительство с неограниченной властью»[180]. Добавляя новые штрихи к концепции о закрепощении сословий государством, С.М. Соловьев сделал упор на объективном характере и исторической обусловленности этой меры: «Прикрепление крестьян – это вопль отчаяния, испущенный государством, находящимся в безвыходном экономическом положении»[181]. В исторической концепции государственной школы речь шла о том, что закрепощение сословий было исторически обусловлено и необходимо в предшествующий период, а затем, начиная с петровского времени и в течение XVIII в., началось раскрепощение сословий, прежде всего дворянства. Освобождение крестьян должно было, по этой концепции, замыкать цикл освобождения сословий, открывавший новые основы гражданственности русского общества. Иначе говоря, основное внимание этой концепции было обращено на историческое обоснование проведений государством либеральных преобразований. В этом контексте следует рас сматривать и известное положение о роли государства как движущей силы исторического процесса, формирующей социальные отношения: «В России все совершалось правительством, все устанавливалось сверху»[182]. В преддверии реформ это положение означало призыв правительства к решительным действиям. Апофеоз идей государства достигает своей кульминации применительно ко времени петровских преобразований. Диалектику исторической преемственности и ее разрыва в ходе реформ лучше всего выразил С.М. Соловьев: «Преобразователь воспитывается уже в понятиях преобразования, вместе с обществом приготовляется он идти только далее по начертанному пути, докончить начатое, решить нерешенное. Так тесно связан в нашей истории XVII век с пер вою половиною XVIII: разделять их нельзя»[183]. Результаты государственных преобразований Петра справедливо высоко оценивались государственной школой. Это «было, – писал Б.Н. Чичерин, – основание прочной государственной системы, организация государственных сил, возведение России на ту степень могущества, которая дала ей возможность играть всемирно-историческую роль»[184].
   Относительный оптимизм гегельянства до крестьянской реформы сменился пессимизмом и растущей неуверенностью в будущем у государственников в последующий период. Это чувство проявилось в пере оценке философии Гегеля и познавательных возможностей ее метода. К.Д. Кавелин писал: «Наши теории 40-х годов исходили из общих на чал, взятых извне, из идеалистической немецкой философии или из фактов западноевропейской политической и общественной жизни. Поэтому они были оторваны от почвы, были слишком априористичны для русской жизни»[185]. В одном из писем А.И. Герцену и Н.П. Огарёву он писал, что «давно перестал верить в чудотворную силу науки вообще и философии в особенности. Она есть переведение жизни в область мыс ли, то есть общего, которое только выражает жизнь под другой формой, но не творит ее. Формулу Гегеля “природа есть инобытие духа” надобно выворотить: “дух есть инобытие природы”. Философия в форме Гегеля есть все еще кабалистика и религия»[186]. Отказ от «предвзятых общих идей» в русле данного направления фактически означал переход к неокантианской критике гегелевской философии, позитивизму. С критических позиций попытку переосмысления философии Гегеля предпринял Н.Г. Дебольский. Комментируя феноменологию, он обращает преимущественное внимание на наличие преемственности развития, снятия противоречия: «Этот способ развития высшего из низшего Гегель выражает глаголом aufheben – снимать, придавая ему значение вместе и изменения и сохранения»[187]. Слабость системы Гегеля он видит в ее абстрактном и сугубо идеальном характере. Следствием является то, что «гегелев абсолют есть нечто доступное весьма разнообразным толкованиям и может быть настолько же отождествлен с духом, как и с материальною силою»[188]. С позиций «философии тождества», исходя из гносеологических принципов объективного идеализма, государственники выступали с критикой субъективно-идеалистических неокантианских и позитивистских идей, получивших распространение в конце XIX – начале XX в. Так, Чичерин критиковал субъективистские и волюнтаристические теории, например, А. Шопенгауэра и его русских последователей. Полемизируя с С.Н. Трубецким, он писал, что автор, «к сожалению, увлекся фантастической логикой Шопенгауэра, которая попутала его, вопреки очевидности, видеть субъекты в столах и подушках»[189]. Возражая против принижения знания перед мистикой и субъективизмом, он писал: «Разум не есть пустая шляпа, а живая деятельная сила, которая в себе самой носит свои начала и только в силу этого может быть органом истинного знания»[190]. С этих позиций Чичерин критиковал взгляды В.С. Соловьева, его религиозную и этическую проповедь[191]. Характерно, что полемику с молодым В.С. Соловьевым начал еще К.Д. Кавелин, который критиковал его за неоправданное увлечение Шопенгауэром и Гартманом, видя в этом учении «вспышки угасающего отвлеченного идеализма», характерного для сложных переходных эпох, сравнивал его со спиритизмом и рассматривал как своеобразную реакцию на материализм. Сам же Кавелин в это время склонялся к позитивизму, подчеркивая значение И. Канта и О. Конта для развития науки[192]. Вместе с тем определенное значение имело противопоставление позитивистским представлениям гегелевского тезиса об органическом, закономерном характере развития общества и его познания, в соответствии с которым «высшая цель познания, исходящего от явлений, состоит в познании управляющих ими законов». Выдвигая априорный метод против волны эклектики и эмпиризма, Чичерин утверждал, что «метафизика… является руководительницею опыта»[193], что в условиях того времени имело положительное значение.
   Наиболее отчетливо тенденция к неокантианской интерпретации и критике Гегеля проявляется у поздних государственников, прежде всего у Н.М. Коркунова. В многократно переиздававшемся курсе «Истории философии права», в разделе «Спекулятивные системы» находим подробный критический анализ философии Гегеля и русских гегельянцев. Автор скептически отмечает, что Гегель отождествил мышление и бытие с помощью изобретенной им диалектической методы, основанной на необходимом движении духа по трем стадиям развития: «Согласно своему учению о тождестве законов мышления и бытия, он не ищет понимания существующего в его непосредственном изучении, а привносит это понимание, как готовую, априорно данную диалектическую формулу»[194]. С неокантианских позиций дается Коркуновым критика диалектического метода: отрицание онтологического монизма философии тождества при водит его к неверным гносеологическим выводам, критике абстрактного метода познания вообще: «Диалектическая схема оказывается приложи мой ко всему, но вместе с тем она ничему в сущности и не научает нас. Это… не уравнение, а простое тождество… оно не раскрывает со бою действительных объективных законов явлений».
   Отмеченная тенденция нашла развитие в трудах государственников более позднего периода, посвященных непосредственно теории и истории права. В очерке А.Д. Градовского «Политическая философия Гегеля» последовательно раскрывается гегелевская трехступенчатая формула – семья, гражданское общество, государство. Характерно, что автор делает упор именно на ступенчатый, механистический характер формулы, а не рассматривает ее как выражение диалектической триады, что было свойственно представителям государственной школы раннего периода. Государство определяется как «продукт осознавшего себя духа, продукт народного самосознания», «действительность идеи воли», «действительность конкретной свободы». Эти признаки государства объединяются постулатом единства цели: «Государство… есть само по себе цель. Эта цель есть абсолютная, неподвижная и конечная цель, в которой свобода достигает высочайшего своего права»[195]. В отличие от многих других авторов Градовский склоняется к расширительной трактовке формулы Гегеля о конституционной монархии как форме власти, которая может получить самое разнообразное содержание.
   Государственная школа находила свой идеал разумной действительности в идее правового государства. Под этим углом зрения рассматривалась история правовой мысли, смена основных социологических концепций[196]. Гегелевская философия права, ставившая в центр внимания государство, явилась теоретической основой их построений. Выявляя историографическую традицию государственно-правового направления, П.И. Новгородцев рассмотрел вопрос о взаимоотношении философии Гегеля с исторической школой права Савиньи, преодолевшей некоторые метафизические догмы истории естественного права и представившей правовое развитие как длительный исторический процесс постепенного складывания государственных учреждений, правовых идей и соответствующего им законодательства[197]. На место теорий спонтанного, волюнтаристского происхождения правовых норм (например, теорий Вольтера и Руссо) была выдвинута идея об их органическом развитии из недр и традиций народной жизни. Новгородцев отмечал воздействие гегельянства на позднейшие воззрения представителей исторической школы права, чем объяснял некоторые модификации исторической теории права. Изложение правовых взглядов Гегеля связано с разработкой Новгородцевым его собственной концепции. Задачу философии права он видит в том, чтобы оценивать факты существующего с этической точки зрения. Этот «этический критицизм» является своеобразной попыткой совместить категорический императив Канта и философию права Гегеля, с одной стороны, и идею правового государства – с другой: Вся история государств и политической мысли предстает как стремление утвердить идеал правового государства. «Этот путь, – пишет он, – намечается историческим развитием новых европейских государств, приводящим их все без исключения, по некоторому непреложному закону, к одному и тому же идеалу правового государства»[198]. Новгородцев считает, что гегелевское понятие о государстве следует рассматривать как идеал государственного строя и не более того, так как в его построении было много «идеалистического утопизма», объяснявшегося тем фактом, что все гегелевское построение совершалось на высоте диалектической идеи. Раскрывая историю формирования этого представления через смену философских и правовых идей, Новгородцев подчеркивает, что гегелевская философия стала завершающим этапом и как бы подведением итогов этого пути: если у Макиавелли, Гоббса, Руссо государство предстает источником нравственной жизни людей и занимает место церкви, у Канта высшей целью объявляется объединение всего человечества под господством единого и равного для всех права, то у Гегеля эта идея выражается в представлении о государстве как о земном боге, действительности нравственной идеи на Земле. Опираясь на идеал государства Гегеля, государственная школа позднего периода в традициях либерализма характеризует свое представление о правовом государстве, которое должно объединить все классовые, групповые и личные интересы в целях общей жизни, сочетая частные интересы с единством общего блага, воплощая идею единого и равного для всех права. Своими предшественниками в формировании концепции правового государства они считали в Англии – И. Бентама, во Франции – Б. Констана и А. Токвиля, в Германии – Гегеля и Лоренца Штейна, чьи идеи стали «общим достоянием, к которому все привыкли». Гегелю среди них отводится особое место, для них он в известном смысле является «завершителем» идеала правового государства. Интерпретация гегелевских правовых воззрений представителями государственной школы выражалась в либеральной трактовке общественной мысли, истории политических учений и доктрин, в частности идей античной демократии, естественного права, исторической школы права. В практическом и политическом отношении это означало выдвижение в качестве идеальной формы государственной власти конституционной монархии.
   Тенденцию к переходу государственников на позитивистские позиции в исторической науке наиболее полно выразил П.Н. Милюков. В своих «Воспоминаниях» он следующим образом сформулировал отношение к основным концепциям государственной школы и их эволюции: «Соловьев был мне нужен, чтобы противопоставить схему историка, считающегося с внешней обстановкой исторического процесса, схемам юристов, по степенно устраняющим этот элемент среды и сводящим конкретный исторический процесс к все более отвлеченным юридическим формулам. Идеализация гегелевского государства у Чичерина, докторально противопоставляющего эту высшую ступень низшей, частному быту; спасение от тисков государства свободной личности (с Петра) у представителя прогрессивного лагеря, Кавелина; наконец, окончательно опустошенная внутренне схема с устранением элемента неюридических отношений и подчинения событий юридическим формулам у петербургского антагониста Ключевского, Сергеевича, – это сопоставление, вытянутое в логический ряд, представляло в оригинальном свете эволюцию одной из глав новой русской историографии»[199]. Попытка самого П.Н. Милюкова по дойти к решению проблемы русского государства, и в частности реформ Петра, через изучение государственного хозяйства представляла собой модификацию традиционного подхода государственной школы.
   Оценка историографического значения государственной школы, данная ее позднейшими представителями, показывает, что они считали ее завершенным направлением науки, исчерпавшим свои познавательные возможности. Анализируя «историю той общей формулы», в которой выразилось понимание русской истории у главнейших представителей юридической школы, Милюков подчеркивал единство ее основных принципов; потребность понять историю как развивающийся процесс; концепцию исторического процесса как смены политико-юридических форм; единство выработанной схемы. Вместе с тем показан исторически преходящий характер концепции государственной школы. «В сорок лет, – писал П.Н. Милюков, – это направление совершило свой цикл: послужило знаменем для целой школы историков, вызвало ряд капитальных исследований в нашей литературе, дало свою формулу русской истории и, наконец, само сделалось фактом нашего прошедшего». При этом подчеркивается, что это направление сходит со сцены «не замененным никаким другим, которое было бы столь же общепризнано»[200].
   Государственно-правовая социологическая теория определила общий подход государственной школы к исследованию русской истории. Выработанная концепция соотнесения общества и государства выдвигала на первый план государственное начало, в котором видели стержневую идею русской истории и ее главное отличие от истории западноевропейских стран. В соответствии с этим основным принципом разрабатывалась теория русской государственности и ее исторического развития: в русле этой концепции дан ряд модификаций теории «родового быта» и «закрепощения сословий государством», объяснений переломных эпох русской истории.
   С изменением общественных отношений многие представители государственной школы отошли от узкого государственного детерминизма и соответствующего ему формально-юридического подхода. Изменился круг исследуемых проблем и источников: предметом изучения чаще становились «хозяйственный быт», «государственное хозяйство» и соответствующие источники.
   Таким образом, философская система Гегеля оказала значительное влияние на формирование концепции государственной школы, во многом определив ее философские, правовые и исторические взгляды и подходы к изучению российского исторического процесса. Изучение философских основ русской историографии позволяет лучше понять происхождение и дать более глубокий анализ современных философско-исторических концепций истории России.
   Отношение одной из наиболее влиятельных школ русской историографии к философии истории Гегеля, к его философии в целом – важная тема изучения истории русской философской и общественной мыс ли и одна из фундаментальных проблем развития философско-исторической науки XIX в. Поднятая здесь проблематика – одна из реальных сфер самостоятельного развертывания богатой выдающимися представителями и исследователями философско-исторической мысли России в ее соприкосновении с западной и через нее – с мировой научной и философской мыслью, в решении сложных и важных проблем, связанных с анализом реальных процессов российской истории, их социального, экономического и духовного содержания и исторических перспектив.
   Дальнейшие философские исследования в этой области помогут нам выявить глубинные пласты и все богатство отечественной мысли в одной из важнейших областей исторического и философского знания.
   Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Гегель и государственная школа русской историографии // Вопросы философии, 1988. № 3.

Теория государства как юридического лица

   Философское раскрытие теоретических понятий правовой науки важно по следующим причинам: во-первых, становится возможным реконструировать их смысл в культурном контексте различных исторических этапов и стран, что создает основу сравнительного исследования; во-вторых, выясняется направленность содержательных изменений данных понятий во времени, что позволяет говорить о динамике теоретической мысли и определенных стадиях ее развития; в-третьих, оказывается понятным функционирование теоретических понятий (которые одновременно могут выступать и как юридические понятия) в правовой и политической практике. Данный подход, реализованный на значительном сравнительном материале, позволил нам сконструировать теорию конституционных циклов, которая связывает воедино основные фазы развития конституционного строя с изменением типов легитимации власти и используемыми для этого понятиями. Теория конституционных циклов позволяет объяснить феномен неравномерности правового развития и появление в нем через известные промежутки времени сходных фаз; выдвигает модель соотношения позитивного права и правосознания на разных стадиях развития; наконец, дает возможность конструирования конституционных изменений и использования для этого специальных политико-правовых технологий[201].
   Одним из существенных выводов данной теории следует признать раскрытие логики заимствования определенных политико-правовых идей в разных исторических и культурных условиях. Эта логика, как мы доказываем, связана со сменой фаз конституционного цикла, каждая из которых берет из мирового философского наследия и теории права именно тот ряд понятий, который оказывается актуальным для данной фазы большого конституционного цикла. Этим объясняется процесс циркуляции определенных теоретических понятий (таких, например, как общественный договор, суверенитет, разделение властей), исследование которого, если не сводить его к взаимодействию культур, филиации идей или вкладу определенных мыслителей, позволяет объяснить, почему та или иная концепция побеждает в конкуренции идей определенной эпохи, получает общественное признание и становится нормой действующего права, оказывается востребованной в один период и отвергается в другой с тем, чтобы затем снова оказаться принятой; наконец, каким образом концепция, выдвинутая в одной стране, оказывается реализованной в позитивном праве другой.
   Предметом нашего исследования в данной статье становится одно из магистральных направлений философии права – теория государства как юридического лица. Обращение к ней интересно в контексте размышлений о параллелизме российской и германской правовых традиций нового времени, – перехода от абсолютизма к демократии; от демократической политической системы к диктаторским режимам и затем – к восстановлению демократических институтов в новейшее время. На всех этапах философская и правовая мысль двух стран, искавшая оптимальной формулы соотношения общества и государства, не могла не отталкиваться от классического теоретического наследия.
   Общей предпосылкой социальной и политической трансформации в странах Центральной и Восточной Европы нового времени стал процесс модернизации. Переход от традиционного (аграрного или сословного) общества, основанного на принципах сословной иерархии (инкорпорации индивида в жесткие социальные структуры) к обществу нового времени – демократии (основанной на принципе всеобщего равенства и личной ответственности) не мог осуществиться бесконфликтно. Вопрос о механизме данного перехода ставил перед обществом и его мыслителями альтернативу революции и реформы. Теоретическим выражением данного конфликта повсюду становилось столкновение теорий народного суверенитета (Руссо) и монархического суверенитета (Гоббс), двух теорий конституционализма – договорного и октроированного, наконец, двух легитимирующих принципов политической системы – воли народа и божественной воли. В этих условиях чрезвычайно актуальным (особенно для стран Центральной и Восточной Европы) становился поиск германской классической философией, правом и социологией (от Гегеля до Вебера) разрешения данного конфликта. Концепция гражданского общества и государства как инструмента модернизации и реформ – стала основным выводом. Наиболее четкая формула их соотношения представлена теорией государства как юридического лица.
   Возникшая на основе позитивизма общая теория права и концепция единого германского государственного права (в частности К.Ф. Гербера) не только предшествовали политическому объединению Германии, но и стали обоснованием данного процесса. В конце ХIХ – начале ХХ в. правовая мысль Германии при переходе от догматической юриспруденции понятий к принципам позитивизма, а затем неокантианства поставила ряд проблем, оказавшихся актуальными для других стран Европы: отношения общества и государства в условиях конституционного конфликта (Г. Еллинек); соотношение естественного и позитивного права (Г. Кельзен); теория государственного суверенитета и проблемы его разделения в условиях интеграции ранее независимых государств в единое государство) (проблематика П. Лабанда); право товариществ – фактически речь шла о публично-правовом регулировании корпоративных институтов (О. Гирке); субъективные публичные права, борьба за право и цель в праве (Р. Иеринг); социологическое осмысление государственности (М. Вебер)[202].
   Главной проблемой эпохи стал вопрос о соотношении права и радикальных конституционных изменений: должны они идти с разрывом права (конституционная революция) или сохранением преемственности (конституционная реформа). Теоретическое осмысление кризиса в праве предложил Г. Еллинек[203]. В развитии правовой мысли теории Еллинека противостоит концепция Г. Кельзена. Конституционный кризис интерпретируется как неконституционное (т. е. насильственное) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[204]. М. Вебер в своей социологии права суммировал ряд концепций конституционного кризиса: его суть он усматривал в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности конституционных основ общества[205].
   Теория государства как юридического лица стала частью данного поиска в области философии и социологии права. В контексте этих споров лучше понятна логика теории государства как юридического отношения и юридического лица, которая возникла в условиях радикальной трансформации германской философии права рубежа XIX–XX вв. Ключевыми параметрами данного направления стали: переосмысление соотношения естественного права и позитивного права; разделение трактовок права в формальном и материальном смысле; конституционного и государственного права, наконец, формирование концепции субъективных конституционных прав.
   Суть теории – перенесение из частного права в публичное основного понятия – юридическое отношение и юридическое лицо. В гражданском праве юридическое лицо – субъект гражданского права, организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Перенесение данного понятия из частного права в публичное превращало государство – в субъект юридических отношений, наделенный правами и обязанностями в рамках договора. Другой стороной договора выступало общество. Общий вывод делался в направлении установления консенсуса общества и государства, их конструктивного взаимодействия при сохранении ведущей роли государственной власти в процессе модернизации.
   Данная теория (представленная прежде всего австрийским ученым Г. Еллинеком и германским – П. Лабандом) наделяла государство характером субъекта права, способного вступать в правоотношения с другими юридическими лицами – подданными или гражданами государства. В труде Еллинека – «Allgemeine Staatslehre» был обоснован метод юридической интерпретации основных социальных и политических институтов государства как идеальных правовых конструкций, являющихся фактически социологическими категориями – синтезом конкретных, реально существующих форм. В соответствии с этим подходом государство может интерпретироваться как объект права, правоотношение и, наконец, субъект права. Это третье понимание государства как субъекта права (или юридического лица) в наибольшей степени отвечает представлению о единстве его организации, воли и цели[206].
   Государство рассматривалось представителями этой теории как результат договора между обществом и властью – субъект права, что наиболее полно отвечает представлению о единстве его организации, воли и цели. С этой точки зрения, конституционная монархия выступала как тип унитарного государства, противостоящий дуалистической сословной монархии и тем более парламентской монархии британского типа. Принцип разделения властей уступал место принципу разделения функций. Парламент в целом и его палаты в соответствии с этим рассматриваются как особые коллегиально организованные государственные учреждения, в функцию которых входит участие в законодательстве (утверждение основных законодательных актов государства) и контроль над администрацией (что составляет суть принципа ответственности министров). Они не являются, однако, самостоятельными юридическими лицами, но составляют наряду с монархом (власть которого также ограничена) часть единого государства. Эта концепция конституционной монархии как унитарного государства, являвшаяся правовым обоснованием существующей политической системы, носила во многом метафизический и телеологический характер, легитимируя сильную монархическую власть (политический режим которой определяется как мнимый конституционализм)[207].
   П. Лабанд, исходя из сходных теоретических постулатов в своем капитальном труде «Deutsches Reichsstaatsrecht», интерпретировал германскую государственность как особое договорное образование – юридическое отношение, возникшее при переходе от союза государств к союзному государству. Отсюда выводились такие ключевые для германской юриспруденции понятия, как суверенитет, государственная воля и особый статус кайзера[208].
   Признавая ведущую роль государственной власти и монархии как ее формы, правовая мысль упорно дискутировала вопрос о том, каким образом доктринальная трактовка суверенитета может быть совмещена с фактом реального существования различных государственных образований внутри политической системы. Правовая мысль Германии исходила при этом из однозначной интерпретации суверенитета как высшей власти (suprema potestas), которая является единой, неограниченной и неделимой. Поэтому она знала только две основных конструкции – союз государств (Staatenbund), где суверенитет остается у отдельных государств и союзное государство (Bundesstaat), где он переходит единому союзному центру. Логика исторического процесса образования государства состояла в переходе от первой формы ко второй. Это было выражение в теории права движения от конфедерации к федерации. Данные споры прекрасно представлены в сочинениях Лабанда, а также О. Гирке, Г. Кельзена и др. Эти правовые дискуссии делают более понятной германскую концепцию федерализма, которая в свою очередь стимулирует сходные дискуссии в современной Европе и России.
   Главное отличие союза государств как формально-юридической конструкции заключается, согласно учению Лабанда, в договорном характере его возникновения и функционирования; правовым основанием государства как частноправовой корпорации, напротив, является конституция, статут. Отсюда выводилась теоретическая возможность двух типов федеративного государства – договорная и конституционная его модели. Исходя из этого (договорного начала) юридическое лицо государства определяется тем, что оно обладает собственной волей в решении стоящих перед ним задач и обязанностей. Данная метафизическая концепция государственной воли, выведенная из частноправовой концепции индивидуальной воли, очень важна для понимания того смысла, который вкладывался немецкими юристами в понятие суверенитета. Для государственного союза с этой точки зрения характерно сохранение суверенитетов государств, составляющих этот союз; для союзного государства – единый государственный суверенитет, стоящий над всеми прочими волями. Политическим выражением данной правовой системы является радикальное перераспределение власти: если в союзе государств господствует власть отдельных политических образований, то в едином союзном государстве – суверенитетом обладает только центральная власть. Суверенитет определяется как высшая власть – potestas suprema, которой (в силу ее неограниченности и неделимости) не может противостоять никакая другая власть на земле. Сущность господства, следовательно, коренится в праве, и задачей государства является поддерживать и защищать его на благо общества. Государство представляет собой юридическую личность публичного права, субъект самостоятельного права власти, является сувереном.
   Фактически теория государства как юридического лица давала новый ответ на основные вопросы, поставленные в германской и вообще европейской правовой мысли предшествующего времени – суверенитета, формы правления, этических, политических и юридических ограничений власти монарха. Проблема государственного суверенитета постоянно была в центре германской философии права. Она актуализировалась в современной литературе в связи с объединением Европы, является магистральной линией дебатов о характере этого объединения – должно оно иметь статус союза государств, конфедерации или федерации, а возможно представлять какую-либо новую, оригинальную форму, еще не известную теоретикам права. В зависимости от того, на какой позиции стоят современные участники дискуссии, они предлагают свои интерпретации суверенитета – в жесткой (и традиционной) его трактовке или в гибкой (и нетрадиционной), позволяющей говорить об ограниченном, внутреннем суверенитете, ассоциированном членстве и т. д. История германского государства, начиная со средних веков до настоящего времени, дает богатейший материал для теоретической и практической политической интерпретации этой проблемы. На всем протяжении нового времени проблема объединения являлась центральной для германской философии, искусства и политики. Начиная с освобождения от Наполеона (Венского конгресса 1815 г.) проблема объединения стала в практическую плоскость. Актуальными были вопросы о выборе центра этого объединения (Австрийско-прусские войны), создания таможенных союзов и, наконец, союзного государства. Разделение Германии в результате Второй мировой войны осознается поэтому как возвращение вспять, а объединение Германии явилось естественным развитием для современного германского национального сознания. Из фактически унитарного государства, каким Германия была в период Третьего Рейха, она вновь превратилась в федеративное государство, причем закрепила федерализм как вечный принцип не подлежащий изменениям (в Основном законе 1949 г.). Понятно, что при таких исторических потрясениях правовая мысль рассматривала вопросы суверенитета с разных сторон и постоянно дискутировала о них. Каждое из государств имело свою конституцию и правовую систему, их суверенные права в процессе объединения были постоянно предметом изучения и практики. В философско-правовой мысли, однако, обсуждение этой проблемы имеет важные нюансы.
   Договорные теории происхождения государства и политической власти, представленные в Европе нового времени сочинениями Бодена и монархомахов, доктринами Гоббса и Локка в Англии, Руссо и Монтескье – во Франции, авторами «Федералиста» – в США, имели оригинальную интерпретацию в Центральной и Восточной Европе[209]. В германской правовой традиции устойчивое обращение к ним восходит по крайней мере к XVII в., в частности, к политическим сочинениям Альтузия, в котором ряд авторов усматривает предшественника теории общественного договора, федерализма, народного суверенитета и даже социального государства. Рационалистическая и секуляризированная трактовка естественного права, выдвинутая Гроцием для создания гуманистической теории международного права, оказалась отправной точкой размышлений для тех германских мыслителей, которые хотели найти договорно-правовое обоснование монархической власти и возможностей ее ограничения. Если одна группа ранних немецких теоретиков целиком стояла на позициях концепции суверенитета Бодена, выводя из нее неограниченный характер власти государя, то другая группа, испытав влияние кальвинизма и монархомахов, использовала договорную теорию для обоснования смешанной формы правления, дуализма монарха и сословий, выдвигала тезис об отсутствии тождества между государством и государем (как одним из институтов государства), обосновывала право на сопротивление тирании[210].
   Становление современного государства в виде абсолютной монархии делало актуальным поиск рациональной теоретической конструкции политической власти. В трудах Вольфа, Пуффендорфа, Томмазия эта задача решалась в рамках теории общественного договора. Государство переставало восприниматься как божественное установление и начинало интерпретироваться как рациональная конструкция – результат общественного договора. Власть выступала как результат двусторонних договорных отношений, а фигура правителя соответственно утрачивала прежний характер (из священного носителя власти он становился договорным партнером). Рационализация, централизация, новая экономическая политика, кодификация права и бюрократизация власти – выступали как способ достижения этой цели в эпоху Просвещенного абсолютизма, который обоснованно рассматривается как важная стадия на пути создания правового государства.
   В этом контексте следует подчеркнуть вклад Лейбница – мыслителя, уделявшего первостепенное внимание договорной природе единого германского государства. Поставив проблему соотношения государств-членов единого суверенного государства, он определял это государство как «юридическое лицо» (persona civilis), наделенное единством воли. В этом смысле он может рассматриваться как исторический предшественник рассматриваемой нами концепции и одновременно той своеобразной модели федерализма, которая была реализована в Имперской конституции 1871 г.
   Теория правового государства Канта и Гегеля, разработанная либеральными мыслителями XIX в. (Роттек, Р. Гнейст, Р. Моль), продвинула договорную концепцию государственной власти до признания конституционализма и парламентаризма. Спор двух течений либеральной мысли – умеренного и радикального либерализма, – выражал альтернативность эволюционного и реформационного пути. Если одна группа либералов видела идеал в классической английской модели парламентарной монархии, то другая отстаивала сохранение выработанной историей особой национальной модели конституционной монархии, ключевым элементом которой являлся монархический принцип[211]. Для сторонников особой германской модели (как Ф. Шталь) ее сохранение выступало как главный приоритет, для их либеральных оппонентов (как Р. Моль) – между двумя моделями не было непроходимой грани, что, по их мнению, открывало путь рецепции в германских государствах более либеральных парламентских порядков.
   

notes

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

комментариев нет  

Отпишись
Ваш лимит — 2000 букв

Включите отображение картинок в браузере  →