Интеллектуальные развлечения. Интересные иллюзии, логические игры и загадки.

Добро пожаловать В МИР ЗАГАДОК, ОПТИЧЕСКИХ
ИЛЛЮЗИЙ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ РАЗВЛЕЧЕНИЙ
Стоит ли доверять всему, что вы видите? Можно ли увидеть то, что никто не видел? Правда ли, что неподвижные предметы могут двигаться? Почему взрослые и дети видят один и тот же предмет по разному? На этом сайте вы найдете ответы на эти и многие другие вопросы.

Log-in.ru© - мир необычных и интеллектуальных развлечений. Интересные оптические иллюзии, обманы зрения, логические флеш-игры.

Привет! Хочешь стать одним из нас? Определись…    
Если ты уже один из нас, то вход тут.

 

 

Амнезия?   Я новичок 
Это факт...

Интересно

Две трети всех людей на планете из доживших до 65 лет живы до сих пор.

Еще   [X]

 0 

Ходатайства, заявления и жалобы (Мурадьян Эльза)

В предлагаемой автором книге рассматривается деятельность основных процессуальных институтов, выполняющих функции обращения в суд – это заявления, исковые и неисковые; ходатайства; жалобы (апелляционные, кассационные, надзорные, частные жалобы); представления прокурора и представления Председателя или заместителя Председателя Верховного Суда РФ.

Книга предназначена для судебных работников, студентов, аспирантов, преподавателей вузов, представителей юридической общественности и научных работников.

Год издания: 2009

Цена: 299 руб.



С книгой «Ходатайства, заявления и жалобы» также читают:

Предпросмотр книги «Ходатайства, заявления и жалобы»

Ходатайства, заявления и жалобы

   В предлагаемой автором книге рассматривается деятельность основных процессуальных институтов, выполняющих функции обращения в суд – это заявления, исковые и неисковые; ходатайства; жалобы (апелляционные, кассационные, надзорные, частные жалобы); представления прокурора и представления Председателя или заместителя Председателя Верховного Суда РФ.
   Книга предназначена для судебных работников, студентов, аспирантов, преподавателей вузов, представителей юридической общественности и научных работников.


Эльза Мурадьян Ходатайства, заявления и жалобы

   © Э. М. Мурадьян, 2009
   © Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2009
* * *
   Светлой памяти А. Ф. Клейнмана, А. А. Добровольского, М. Г. Авдюкова

Введение

   Обращение в суд – это пролог к судебным действиям и актам.
   У каждого обращения – свой путь, порядок и срок разрешения.
   Несудебное обращение может быть общим и, как это ни покажется невероятным профессионалу, воспитанному на идее общедоступности судебной защиты, – круг вопросов, по которым канал несудебных обращений, свободней и доступней, – значительно шире.
   Обычный подход к обращению в суд по гражданским делам (а эти дела превалируют среди дел судебных), имеет два ограничения, которые не существуют в отношении несудебных обращений.
   Первое ограничение, несколько упрощая изложение, сформулируем так: приемлемо – в качестве первоначального – обращение в суд того лица, право которого нарушено. Что касается защиты коллективных интересов, защиты интереса общества, интереса законности, здесь наше право меньше всего ориентировано на институт судебной защиты и инициативу отдельного лица, гражданина. Это отчетливо видно из действующих процессуальных и материальных кодексов. То, что судебная власть есть прежде всего институт защиты прав конкретного человека, это позитивный факт. Но и судебная защита интересов общества и законности тоже должна стать ресурсом социального благоденствия, нормальной жизни общества. Нормальная жизнь общества – жизнь каждого человека в социально достойных условиях, позитивная программа деятельности, конструктивных взаимоотношений, решения ситуаций не вопреки, а с опорой на закон.
   Второе ограничение судебных обращений: предмет их составляют именно правовые вопросы. В то время как предмет несудебных обращений это и юридические и неюридические вопросы или не только вопросы права и его применения.
   В ряду основных – и судебных, и несудебных инициатив, чувствительных для общества, – качество функционирования структур власти, управления, местного самоуправления, работы социальных служб, должностных лиц; по проблемам и методам предупреждения асоциальных явлений, борьбы с коррупцией. Это необходимое условие снижения степени контраста в положении между наиболее и наименее экономически успешными стратами общества.
   Несудебные обращения (если говорить в общем) доступней судебных, не требуют ни пошлин, ни соблюдения формальностей по процедуре или доказательствам. И тем не менее между судебными и несудебными обращениями много общего. Одни и те же социальные ориентиры, одни и те же законы. Одно и то же представление о социальной справедливости. И в судах и в несудебных учреждениях работа с жалобами, заявлениями – один из наиболее ответственных участков деятельности, требующей профессионализма, объективности, диапазона мышления.
   «Жизнь поддерживается не страстью разрушения, а чувством взаимности, которое на языке нашего сердца называется любовью». «Любовь к людям дает истинное, неотъемлемое внутреннее благо, соединяя человека с другими людьми и Богом». Оба изречения – из афоризмов Л. Н. Толстого.
   Любовь заключается в расположенности и благожелательности к человеку. Все его слова и поступки истолковываются нами в лучшем смысле, в лучшую сторону. Мы готовы извинять и прощать ошибки человека, если вообще их замечаем. Его интересы воспринимаются как свои, нередко – во вред себе. Его успехи и неудачи принимаются с бо́льшим удовлетворением, чем свои собственные. Такова логика любви в самом известном произведении английского классика Бернарда Мандевиля – «Басня о пчелах».
   Любовь к людям, понимание положения человека, уважение интереса и достоинства других – начала гармоничной жизнедеятельности социума. Без чувства «логики любви» к человеку не должно быть допуска к социальной работе, будь то медицина, правоохрана или юстиция. Общество благоденствия так и останется идеалом, если в ряды компетентных функционеров будут попадать приверженцы формальных немилосердных обезличенных подходов. Школа вообще, юридическая – особенно, должна соответствовать гуманитарным началам, перспективам более достойных условий жизни общества, высоким стандартам освоения благ цивилизации, законности, культуры.
* * *
   Тот, кто бывает в учреждениях, обслуживающих нужды граждан, в правоохранительных структурах, в судах, знает, как хлопотно и непросто бывает разобраться с обычными вопросами.
   Если несудебным обращением проблема не решена, и дело подведомственно суду, логично пойти по судебному пути.
   У судебных и несудебных обращений – своя «территория».
   Есть вопросы, которые можно решить и в судебном и в несудебном порядке. Но больше вопросов, составляющих судебную прерогативу, т. е. его исключительное полномочие. Назовем их строго судебными вопросами (не подлежащими несудебному разрешению) Судебные вопросы, не будучи общими и глобальными, не затрагивая напрямую судеб многих, являются существенными, порой особо важными и в ряде ситуаций – судьбоносными для человека.
   Ценность обращения в суд – в том, что им открывается возможность реального поиска защиты конкретного права конкретного лица.
   Обращение – не гарантия результата. Если некто ищет по суду то, что по праву принадлежит другому, суду приходится вникать в мотивы, обоснование притязаний истца. Суду не просто интересно выяснить позиции обеих сторон, – Суд обязан разобраться по сути дела. Общеправовой презумпции правоты обращающегося в суд за защитой права не существует, но психологически истец изначально – в более выгодном положении. Сторона, у которой дефицит добросовестности «компенсируется» напористостью, легко разыгрывает надуманную историю спорных отношений и с таким правдоподобием изображает свою правоту что только проницательный судья сможет во всем разобраться. Финт опережающего заведомо неосновательного иска к кредитору – один из известных приемов не выполняющего своего долга и не признающего его должника.
   С заявления, в том числе – искового, жалобы начинается судебный процесс, каждый этап которого сопровождается последующими обращениями к суду, а нормальным итогом процесса является акт правосудия, законный и обоснованный, не противоречащий принципу справедливости.
* * *
   Обращение к суду – постановка конкретного вопроса, по которому требуется адекватный ответ.
   Обращение обязывает суд. Оно обязывает суд дать ответ, адекватный, законно обоснованный, своевременный.
   Обращение – требование ответа (на обращение любого вида, – заявление или ходатайство, жалобу на определение, приговор или решение пройденной инстанции).
   Обращение и ответ связаны одними и теми же: а) субъектами; б) поставленными вопросами; в) условиями судебной задачи; г) законами и д) одним и тем же процессом.
   Судебный процесс есть своего рода динамичная система обращений сторон и обусловленных ими последовательно совершаемых процедур.
   В системе обращений – первоначальное и последующие. И первое и дальнейшие могут быть, с соблюдением темпоральных ограничений и условий, определенных законом, скорректированы, изменены, уточнены заявителем.
   Процессуальный режим обращений различается, в зависимости от вида обращения, а также и от других особенностей (например, от природы производства – искового или неискового). Так, если отклоненное судом ходатайство можно заявить повторно, то с исковым заявлением, в принятии которого к рассмотрению судом отказано, дело обстоит иначе.
   Обращениями вызываются к жизни определенные судебные процедуры. Процедуры транспарентные, их потенциальная проверяемость, как правило, предусмотрена процессуальными кодексами. Особо следует подчеркнуть: заявителю обращения и иным заинтересованным лицам, участникам процесса, законом гарантировано право участвовать в процедурах, обусловленных необходимостью разобраться с обращением.
   Законом и судом устанавливаются также случаи и основания обязательного участия субъектов при совершении процессуальных действий, проведении судебных процедур в той или иной стадии.
   Обращение дает заявителю право на ответ суда – в форме:
   а) процессуального (временного, промежуточного) судебного акта или б) итогового акта, решения суда (иск и решение, принятое по рассмотренному в процессе исковому заявлению; приговора, вынесенного по итогам дела частного обвинения, начало которому было положено заявлением, т. е. обращением потерпевшего в суд);
   в) судебного акта (в том числе апелляционного решения, определения или постановления вышестоящего суда), результирующего итоги проверки вышестоящим компетентным судом обжалованного стороной решения, приговора или иного (процессуального) акта.
   При этом обращение выступает в качестве средства опровержения, критики решения или приговора суда.
   Процесс без заявлений или ходатайств – не более чем схема, и то неполная, вычерченная пунктиром. Обращение – живой нерв общения между судом и сторонами.
   Защита права осуществляется стороной посредством обращения к суду по поводу требуемой, совершаемой или совершенной процедуры. Но это не «заметки по поводу», а конкретное юридически существенное соображение и предложение (допросить того-то о том-то; истребовать такой-то документ из такого-то источника для такой-то цели; назначить такую-то экспертизу по таким-то специальным вопросам и т. п.).
   Чтобы понять проблему судебных обращений, таких его видов, как исковое заявление, ходатайство, жалоба, от апелляционной до надзорной, жалоба частная, надо проработать наследие наших выдающихся дореволюционных процессуалистов: Е. В. Васьковского, Г. А. Джаншиева, Е. А. Нефедьева, Т. М. Яблочкова, В. И. Исаченко. Имена крупнейших советских процессуалистов: С. И. Абрамов, А. Ф. Клейнман, М. А. Гурвич, И. И. Полянский, М. С. Строгович, М. А. Чельцов-Бебутов, И. А. Чечина, М. С. Шакарян, К. С. Юдельсон, Д. И. Полумординов, М. Г. Авдюков, А. А. Добровольский, Т. И. Добровольская, И. Д. Перлов, Д. М. Чечот; следующее поколение имен первого ряда: С. В. Боботов, И. М. Зайцев, С. В. Курылев, A. М. Ларин, Ю. К. Осипов, Ф. М. Решетников, В. М. Савицкий, B. К. Пучинский, П. Я. Трубников, В. И. Щеглов, а также тех, чье наследие не укладывается в одну отрасль: С. И. Братусь, А. Б. Венгеров, а также С. С. Алексеев, И. Ю. Хаманева, В. Ф. Яковлев, В. В. Ярков.
   Классики, продолжающие творческую деятельность по проблемам судебного процесса: Т. Е. Абова, В. М. Жуйков, Ю. А. Тихомиров, М. К. Треушников, М. А. Викут, Р. Е. Гукасян, Р. Ф. Каллистратова, Э. Ф. Куцова, П. А. Лупинская, Л. Ф. Лесницкая, В. П. Мозолин, И. Л. Петрухин, С. В. Поленина, И. А. Приходько, И. В. Радутная, И. Г. Салищева, Л. В. Туманова.
   Новейшее судебное время связано с именами крупных деятелей науки: В. В. Альхименко, В. В. Ершов, О. Е. Кутафин, Е. Б. Абросимова, В. В. Блажеев, П. В. Крашенинников, Г. Б. Мирзоев, С. В. Никитин, В. Г. Графский, К. Ф. Гуценко, С. А. Иванов, О. В. Орлова, Т. В. Сахнова, И. Г. Медведев, И. К. Пискарев, Н. И. Побежимова, И. В. Решетникова, Д. А. Фурсов.
   Пытливому студенту-юристу знакомы если не труды, то во всяком случае имена таких разносторонних исследователей, как: С. Ф. Афанасьев, А. Т. Боннер, Е. А. Виноградова, Н. А. Власенко, А. А. Власов, А. А. Гравина, Н. А. Громошина, А. И. Долгова, Н. Н. Ефремова, А. С. Александров, Г. А. Жилин, А. И. Зайцев, Л. М. Карнозова, П. П. Колесов, Е. В. Кудрявцева, Н. А. Колоколов, В. В. Лапаева, А. Ф. Ефимов, О. В. Исаенкова, М. Н. Малеина, Н. Г. Муратова, Д. Я. Малешин, Э. Б. Мельникова, В. В. Молчанов, А. Ф. Ноздрачев, Е. И. Носырева, Б. Я. Полонский, А. К. Сергун, М. М. Славин, О. В. Сиваков, Н. Я. Соколов, Е. Г. Стрельцова, М. С. Студеникина, В. М. Сырых, Н. А. Тузов, М. А. Фокина, Ю. Л. Шульженко, Т. М. Шамба, В. М. Шерстюк, С. А. Шейфер, А. И. Экимов, А. В. Юдин, А. М. Яковлев.
   Не будет преувеличением сказать, что еще два десятилетия назад не было такого разнообразия и обилия литературы по процессуальному праву. Особенно – по гражданскому процессу.[2]
   Не отказываются от бремени лидерства столичные школы, МГУ, МГЮА и РАП, работающая, как и Международный университет (в Москве) и Академический правовой университет, и со студентами после школы и с теми, кто с интересом осваивает второе образование. Но преподавание в Академии правосудия судьям это и мощная обратная связь, обогащающая практикой преподавательский корпус. Не менее интересно иметь дело с тем, кто смотрит на право с позиций своей первой профессии. Нельзя обогатить юридические науки без опоры на другие отрасли знания.
   Ориентированность на потребности практики, разнообразие подходов, заинтересованность в том, чтобы возвысить милосердный цивилизованный суд и право и с их помощью поддержать человека, его социальный оптимизм, достоинство и права на благополучие, нормальную экологию, охрану здоровья, занятость, надежный порядок, предупреждение криминала и более мощную защиту от него, – эти и многие другие нелегкие задачи стоят и перед судом и перед науками о суде и правосудии.
   В науке заметно влияние нового времени, и вместе с тем вызывает удовлетворение традиционализм подходов к судебным институтам, процессуальным отношениям, востребованность классических трудов о гарантиях законности, судебных актах, способах их проверки.
   Заслуживают быть отмеченными следующие факты научной жизни:
   1. Издание избранных трудов В. К. Пучинского «Гражданский процесс зарубежных стран» (М.: РУДН, Зерцало, 2007), осуществленное под ред. В. В. Безбаха, колоритного разностороннего ученого, талантливого ученика и соавтора В. К. Пучинского.
   2. Книга В. К. Пучинского «Пересмотр судебных постановлений в порядке надзора в советском гражданском процессе» (СПб., 2007, Издательский дом СПб. гос. ун-та, с предисловием Е. А. Борисовой).
   3. Издание лапидарной монографии В. М. Жуйкова «Судебная реформа». (М.: Статут, 2007), в которой аккумулирован уникальный опыт и перспективный взгляд одного из руководителей Верховного Суда РФ, профессора МГУ и Академии правосудия, а также одного из руководителей Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
   4. Монография Е. А. Борисовой «Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе (М.: Городец, 2008), которая верна принципу – «бить в одну точку», и судя по представленной книге принцип сработал безупречно. В книге, сравнительно скромной по объему, представлен на уровне современных научных достижений весь комплекс вопросов апелляционной проверки актов правосудия по гражданским делам.
   5. Монография «Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стране ЕС и СНГ», под ред. Е. А. Борисовой. Авторы: 3. К. Баймолдина, К. В. Балакин, Т. А. Белова, И. И. Колядко, П. Гиллес, В. М. Коссак, Е. В. Кудрявцева, В. Некрошюс, С. Ю. Никоноров, У. Фрауенбергер-Пфайлер, Б. Б. Самарходжаев, А. Г. Тунян, Я. Янковский (М.: Норма, 2007).
   6. Труды Т. В. Сахновой: «Гражданский процесс. Практикум» (М.: МЦФЭР, 2006) и «Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты» (М.: Волтерс Клувер, 2008). По Практикуму Т. В. Сахновой можно проверять уровень знания и аспиранта, и остепененного. Многие будут затрудняться с освоением, но планку надо поднимать! Может быть, к новому изданию Практикума дать ответы-решения. Т. В. Сахнова, так же, как и Г. Л. Осокина, представляет доказательство факта возможности индивидуального написания «Курса». Это опыт филигранного многосложного исследования. Т. В. Сахнова, освоившая школу ИГП РАНа, фактически создает школу основательных оригинальных подходов, перспективного мышления, строгой этики. Один из интересных фрагментов работы – о праве на обращение в суд за защитой: понятие и природа. По поводу метода она пишет: «В доктрине признано, что гражданскому процессуальному праву присущ императивно-диспозитивный по характеру метод правового регулирования» (с. 78). Действительно, так писали и продолжают писать наши корифеи. Но сводить воедино два противоположных метода, каждый из которых действует преимущественно самостоятельно, по нашему убеждению, неверно. Здесь наше несогласие адресуется тем авторам, которые так писали значительно раньше. Корень заблуждения – в том, чтобы считать необходимым все свести к единственному методу. Но если нас устраивает метод, подобный сфинксу, то не постигнет ли та же участь процессуальные принципы? Не меньше «логики» будет и в попытке соединить воедино принципы, например, судейского руководства с диспозитивностью.
   7. Учебник «Гражданский процесс зарубежных стран», под ред. А. Г. Давтян (М.: Проспект, 2008). В авторском коллективе – М. Э. Мирзоян, В. Ю. Кулакова, С. А. Алешина. Учебник вобрал в себя силу школ: МГУ(где под научным руководством М. К. Треушникова Давтян получила обе степени); школы МГЮА (три указанных соавтора), а также знание доктрины, законодательства и судебного правоприменения Франции и ряда других стран.
   8. Интересная международная конференция о праве на судебную защиту прошла в Вильнюсе (2006 г.). Российская гражданско-процессуальная мысль была персонифицирована А. Т. Боннером, О. В. Исаенковой, Т. В. Сахновой, В. В. Ярковым, Г. А. Мантулом, Г. Д. Улетовой и др. См. сборник: «Право на судебную защиту и практические аспекты ее реализации», отв. редактор – доктор С. Веливис, который в период своей аспирантуры в МГУ лично общался с А. Ф. Клейнманом, А. А. Добровольским, М. Г Авдюковым и принес на кафедру гражданского процесса только что вышедшую тогда монографию И. А. Жеруолиса «О сущности гражданского процесса» (Вильнюс, 1969).
   9. Своей неиссякаемой теме и стилю объективного судьи верен М. К. Треушников. Роскошное 4-е издание его «Судебных доказательств» невозможно превзойти по полиграфическому исполнению, художественному оформлению. Можно только дать «социальный заказ», чтобы в очередном издании было больше материала об обращениях, относящихся к доказательствам, их истребованию, исследованию и оценке.
   10. Огромную научную работу ведет, причем интенсивно и как по цивилистическому процессу, так и по нотариату, В. В. Ярков, сформировавший свою школу и демонстрирующий, опираясь на И. Г. Медведева и других эрудитов, что становлению и эффективной деятельности Центра нотариальных исследований никак не мешает удаленность Екатеринбурга от Москвы с Федеральной нотариальной палатой. Уральская школа загружает на полную мощность и «Волтерс Клувер» и Издательский дом Санкт-Петербургского унта, возглавляемого Е. Ю. Новиковым, которого особенно отмечала Н. А. Чечина как своего наиболее талантливого ученика. Кто только из интересных наших современников, оставшихся в науке или выросших в крупных практиков и признанных лидеров, – кто только у нее не учился!)
   11. Отдельно следует отметить вклад в развитие теоретических проблем суда и правосудия РАП – книгу «Самостоятельность и независимость судебной власти РФ», под ред. В. В. Ершова (среди авторов – Н. Н. Анишина, Г. А. Гаджиев, В. Е. Сафонов, Е. Б. Абросимова, Г. Т. Ермошин) (М.: Юристъ, 2006).
   12. Издан Сборник статей «Судебное правоприменение: проблемы теории и практики», ред. В. М. Сырых (теоретик, подготовивший в свое время русское издание книги А. Тамаша «Суд и общество»). В сборнике среди авторов наиболее интересных статей: В. М. Баранов, И. А. Власенко, Л. Ф. Апт, В. В. Лапаева, А. П. Гуськова, И. Г. Муратова, И. А. Тузов. Направленность сборника видна из названия публикации ректора РАП профессора В. В. Ершова, которой открывается издание: «Актуальные спорные проблемы фундаментальной и прикладной теории права» (см. общие выводы – с. 28 назв. сборника).
   13. По итогам Международной конференции вышел интереснейший сборник «Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. К 5-летию УПК РФ» (МГЮА, 2007).
   14. «Конкретизация законодательства как технико-юридический прием». Н. Новгород, 2008. Особо ценны статьи С. В. Полениной и А. И. Овчинникова. Их надо читать и прорабатывать. Как приглашение к возобновлению дискуссии о судебной истине воспринимаю статью А. А. Кухты (с. 1079), противника названного принципа. Апеллируя к авторитетам, автор ссылается на А. С. Александрова, A. М. Ларина, И. Л. Петрухина, вопреки признанию ими принципа истины.
   15. Р. Ф. Иеринг. Избранные труды. В 2 т. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006.
   16. Т. Е. Абова. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право. М.: Статут, 2007.
   17. Тенденции развития гражданского процессуального права России: Сборник научных статей по материалам Международной научно-практич. конференции памяти И. А. Чечиной. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс» / Статьи В. А. Мусина, B. В. Яркова, Г. Л. Осокиной, Ю. А. Поповой и многих других процессуалистов).
   18. М. Ш. Пацация. Процессуальная деятельность проверочных инстанций арбитражного суда. М.: ИПЦ «Маска», 2008.
   Автор признателен за помощь в работе: судьям Гагаринского и Черемушкинского районных судов Москвы: И. П. Афанасьевой, И. А. Носковой, В. В. Удову, С. И. Колосовой, П. В. Крюкову, Т. Г. Талыковой, Е. Шараповой, И. В. Ачамович; сотрудникам Гагаринского районного суда г. Москвы Н. А. Елисеевой, Г. А. Турянской, Ю. Афониной; судье Арбитражного суда г. Москвы Н. В. Самохваловой; Председателю Арбитражного Суда Московской области Е. Н. Ильину и его заместителю Д. А. Фурсову; ответственным сотрудникам того же суда – Н. Т. Блоцкому, В. Е. Ковалеву; судьям Туапсинского района – В. Н. Тарасову, С. Е. Кротову, Г. Л. Авджи. Благодарю адвокатов Л. Н. Бардина, Ю. А. Ларина, Ш. Н. Хазиева, В. А. Машанкина, В. Н. Криштоп.
   Особая благодарность Президентам МГЮА и Международного ун-та О. Е. Кутафину и Г. X. Попову (оба «вышли из шинели» МГУ), директору ИГП РАН А. Г. Светланову-Лисицыну, его заместителям Ю. Л. Шульженко, И. А. Иконицкой, зам. директора ИГП РАН и ректору Академического правового ун-та Н. Ю. Хаманевой, проректору того же ун-та – проф. В. В. Альхименко, ректору Международного ун-та С. Н. Красавченко. Искренняя признательность профессорам В. М. Жуйкову, В. В. Блажееву, Н. А. Громошиной, И. К. Пискареву, И. Л. Петрухину, Т. Е. Абовой, О. В. Орловой, С. В. Полениной, Н. Н. Ефремовой, Н. В. Кротковой, Н. М. Нестеровой («Гос-во и право»), Л. А. Овсюковой («Современное право»), В. В. Максимову(«Российская юстиция»), В. П. Селедкину («Адвокатские вести»), коллективу сотрудников Юридического факультата. Международного университета – Л. Н. Окунькову, Т. Ю. Василевской, Л. В. Рыбаковой, Л. В. Якуниной, В. П. Кочетковой, И. И. Антиповой. Признательность и благодарность – проректору Международного ун-та В. Г. Попову, перфекционисту по своей природе, а также студентам того же ун-та А. Третьяковой, Л. Щербаковой, А. Проханову, А. Исаевой, Е. Кутиковой, Д. Халабузарю, А. Чопяку, Е. Бунеевой, Г. Сибирцеву, С. Кравчуку, И. Скороходу.
   Благодарю правоведов Р. Ф. Каллистратову, И. И. Клейн, М. А. Фокину, Л. А. Трахтенгерц, К. Б. Ярошенко, А. А. Гравину, В. В. Долинскую, М. П. Казакову, И. В. Макагонову, Е. А. Павлоцкого, А. И. Рарога, И. Я. Соколова, С. А. Яни.
   Спасибо моим внукам, студентам-юристам, Беате и Рудольфу Тулиновым за помощь в подготовке данной работы.
   Отдельная благодарность Г. А. Тосуняну, президенту Российской ассоциации банков, сотрудникам Т. В. Вахрушиной, М. А. Экмаляну, а также С. В. Дубовицкому, руководителю Славянского центра правовой поддержки.
   Искренняя признательность и глубокая благодарность – Ирине Дамения и сотрудникам издательства «Юридический центр Пресс», которые приняли на себя нелегкий труд выпустить предлагаемую книгу.

Глава I. О свободе обращения в суд. О заинтересованности суда в максимизации обращений как принципе правосудия будущего

   В основе нашей политики должен лежать принцип, который считаю (несмотря на всю его очевидность) важнейшим в деятельности любого современного государства, стремящегося к достижению высоких стандартов жизни. Это принцип «свобода лучше, чем несвобода». Эти слова – квинтэссенция человеческого опыта.
Д. А. Медведев
   2. Смысл принципа свободы обращения в суд состоит в следующем: каждое заинтересованное лицо, без дискриминации или предпочтений, по свободному волеизъявлению, вправе обратиться в компетентный суд:
   А) с инициативным заявлением, исковым или неисковым, направленным на возбуждение судебного дела, приобретая в производстве по делу соответствующий процессуальный статус заявителя или истца, со всеми процессуальными правами и обязанностями, требуя своевременного надлежащего проведения судебных процедур, законного рассмотрения и разрешения дела;
   Б) с заявлением или ходатайством, направленным на разрешение определенного процессуального вопроса в ходе производства по делу, включая:
   – совершение конкретной судебной процедуры, в том числе, для заявления отвода, ходатайства о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей или об особом порядке судебного разбирательства (УПК, гл. 42, ст. 324–353; гл. 40, ст. 314–317);
   – рассмотрение дела в арбитражном суде, с участием арбитражных заседателей (АПК, ст. 19, 159);
   – выяснение определенных фактов, истребование или исследование доказательств, обеспечение доказательств, совершение примирительных процедур, уточнения субъектом своей позиции и др.);
   – восстановление или продление процессуального срока;
   – предоставление судом льготы или снижение размера государственной пошлины либо.
   – проблемные вопросы:
   – движения дела;
   – остановки (отложения судебного заседания или предварительного судебного заседания);
   – проведения итеративных (повторных), дополнительных судебных процедур либо;
   – прекращения процесса;
   В) с жалобами на итоговые материально-правовые судебные акты;
   Г) с жалобами на акты процессуальные, включая следующие:
   – отказ в вобуждении дела;
   – оставление заявления без движения;
   – возвращение искового или неискового инициативного заявления;
   – оставление дела без рассмотрения;
   – временные, промежуточно-обеспечительные, относительно иска, решения или доказательства и др.;
   – завершающие производство (отказ от иска, соглашение сторон и их совместное заявление о прекращении производства и др.).
   Праву субъекта обращения в суд (т. е. судебного обращения) соответствует ряд обязанностей суда, в числе которых:
   – обязательность судебных регистрационных, контрольных и иных юридико-технических процедур относительно поступления того или иного вида обращения, направления руководству суда, конкретным судьям, другим лицам, в соответствии с их служебными полномочиями и обязанностями, следуя предписаниям Инструкции суда соответствующего уровня;
   – ПРАВО СУБЪЕКТА ОБРАЩЕНИЯ НА ЕГО СВОЕВРЕМЕННОЕ – в сроки, установленные законом, – ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ЗАКОННОЕ РАССМОТРЕНИЕ СУДОМ, с соблюдением каждого процессуального права и всех процессуальных гарантий субъекта обращения и субъекта процесса, включая права:
   – быть незамедлительно информированным о каждом судебном акте и назначенных процессуальных действиях; обеспечении иска, результатах судебной процедуры, разрешения процессуального вопроса;
   – право по ходу дела или в связи с ним подавать ходатайства, заявления, жалобы;
   – участвовать во всех судебных процедурах;
   – право требовать:
   – проведения необходимых судебных процедур;
   – своевременной эффективной судебной защиты;
   – постановления и (или) проверки акта правосудия, иного судебного акта.
   Свобода обращения в суд означает запрет кому бы то ни было и каким бы то ни было образом искажать или осложнять установленный законом порядок обращения, требовать представить документы, заведомо не имеющие отношения к делу, незаконных платежей, выполнения формальностей, не предусмотренных законом.
   Никто не может быть лишен права на обращение в суд и его разрешение в соответствии с Конституцией и законами, исходя из обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина.
   Условие, без которого не может быть полной и подлинной свободы обращения в суд, – преодоление хронического цейтнота в судах, кадрового недокомплекта судейской корпорации. Работа суда в сверхинтенсивном режиме неизбежно отражается на качестве судопроизводства, обедняет судебное общение, гуманитарный смысл и основательность актов правосудия.
   Систематически перегружать судью значит не думать ни о будущем правосудия, ни о том, что судья тоже человек. Незаметно, что общество этим обеспокоено. Цинично рассуждая, обществу и государству невыгодно, чтобы человек с опытом и кавлификацией судьи намного раньше времени «выходил из строя». Так относиться к судье нельзя и потому, что безразличие к нему ведет к снижению качества судебной деятельности, и вследствие этого возрастает риск того, что человек рано или поздно разуверится в правосудии.
   Судья понимает сложность положения общества, особенно, той его солидной части, которая по экономическим причинам не может себе даже позволить воспользоваться на обычных возмездных условиях услугами специалистов для подготовки нужных документов и иных материалов в суд, для оплаты услуг адвоката, оплате расходов эксперту, свидетелям, не в состоянии оплатить поездку в областной центр или в столицу для участия в процессе в вышестоящих инстанциях. В таком положении да еще если человек, преодолев все сложности, «дошел до суда», но не нашел понимания, не получил законной защиты ни в одной, ни в другой инстанции, говорить о его отношении к суду не приходится. Поэтому, при всем исходном равноправии, прав тот судья, который сверхнормативно внимателен к остронуждающимся участникам процесса.
   Естественно человеческое желание судьи меньшего массива обращений и кратного увеличения процессуальных сроков, если уже невозможно вообще от них отказаться (как хотело бы большинство судей). Иной раз явно несущественный момент выдается за основание, достаточное для оставления заявления без движения.
   Корректно ли после сказанного выдвигать тезис о заинтересованности суда в максимизации обращений?! Не случайно (в названии настоящей главы заинтересованность суда в максимизации обращений названа принципом правосудия будущего. Реалистичным юристам идея покажется призрачной, надуманной и т. п.
   Правосудие – феномен консервативный и вместе с тем подверженный эволюционному развитию (как со знаком «плюс», так и со знаком «минус»). У правосудия – свои законы и закономерности развития. Вместе с тем на правосудие влияют и законы развития общества.
   Просто так принцип заинтересованности суда в максимизации обращений в систему существующих принципов не впишется. Ко времени, когда вопрос о нем будет в повестке дня, произойдут изменения и в системе судебных принципов, надо надеяться, – в сторону их дальнейшего обогащения.
   И все же для человека, кредо которого – «Правосудие – во имя Человека», – судейство немыслимо без понимания своего долга не уклоняться от принятия к рассмотрению самых разнообразных обращений в суд, хотя бы и в случае, когда судье проще убедительно мотивировать отказ, и к тому же подобные вопросы еще не судом не рассматривались. Или известно, что были такие обращения, судьи отказали в их принятии. И определения об отказе в принятии искового заявления не были даже обжалованы.
   Ценно и то, что судами осваиваются новые информационные технологии, психолого-юридические и иные научно-практические подходы и методы, при которых качество судебной защиты может расти прямо (а не обратно!) пропорционально числу обращений в суд. (Понятно, что для этого должно быть полное организационное, кадровое, информационно-правовое и материально-техническое обеспечение деятельности судов.)
   Если закон в категоричной форме не устанавливает несудебного порядка рассмотрения правового (юридически значимого) вопроса, обращение с ним к суду должно приниматься к рассмотрению.
   Следует отметить тенденцию максимизировать обращения в суд. И в этом определенную роль играет Верховный Суд РФ, удовлетворяя частные жалобы на необоснованные отказы в принятии исковых заявлений или заявлений (см., например, Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2006 г., с. 29–30).
   Живым незаменимым «учебником» для судов и субъектов процесса являются «Ответы на вопросы», в том числе процессуальные, публикуемые и в «Бюллетенях Верховного Суда РФ» и в Обзорах законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ (ежеквартальные), а также в Обзорах областных судов.
   3. Право обращения в суд универсально:
   а) не имеет исключений по субъектам спорных правоотношений;
   б) по сферам применения исковой формы, тенденция развития которой на обозримом этапе развития гражданского правосудия характеризуется недопустимостью исключений из принципа всеобщего обеспеченности прав каждого судебной защитой как высшей формой юридической защиты;
   в) доминирующая форма судебной защиты гражданских и иных прав – исковая защита – действует по принципу генерального правила, а не принципа реестра (перечня) видов дел, подлежащих судебному разрешению.
   4. Свобода обращения в суд проявляется в отсутствии у суда или у каких бы то ни было официальных или иных лиц права предписывать лицу, заинтересованному в защите права, обращаться ли ему в суд, если да, в какое время, к какому перосонально ответчику или к каким соответчикам предъявить требование, какую определить цену иска, какое указать фактическое и правовое основание, какие привести доказательства и т. п.
   5. Конституцией Российской Федерации, законами и процессуальными кодексами заложен фундамент свободного обращения в суд.
   Усложнение или ограничение прав и гарантий, связанных с обращением в суд или с судебной защитой, недопустимо как противоречащее духу и сути судебного законодательства.
   6. Обращение обязывает суд его принять и рассмотреть при соблюдении режима благоприятствования судебной защите.
   Это судья, которому противен деструктивный подход, формальное отношение к людям. Судья, который, прокладывая судебный путь созидательной истине, стремится выстроить решение, близкое к оптимальному.
   Но если не каждый человек принадлежит к счастливому типу позитивных натур, и это принимается за факт, касающийся лично его и его окружения, то при пополнении судейской корпорации важен и профессионализм и менталитет.
   Несколько лет назад студент, который отдельно от однокурсников проходил практику в суде в одном из отдаленных от Москвы регионов, удивил меня своим ответом на вопрос, почему судья так необычно, в жесткой манере, вел дело. Ответ был: «Это негативный судья».
   Конечно же, не каждый судья относится к типу определенно позитивному. Часть судей постепенно становятся частично индифферентными. Это реакция на различные эксцессы, в которых проявляются не лучшие черты субъекта процесса. Ложь, неблагодарность, демонстрация, способности «шагать по трупам», уловки, подтасовка фактов, доказательств, лицемерие: «Ваша честь!» – в глаза судье и пасквиль на него в жалобе на решение…
   7. Никто не предполагается недобросовестно действующим. Никто не предполагается сутяжником (хотя бы его течение судебного процесса затянулось на многие месяцы и решения принимались не в пользу заявителя, независимо от того, ему ли принадлежала инициатива первоначального обращения в суд.
   8. Никто из обратившихся за судебной защитой не предполагается действующим заведомо неосновательно.[4]
   Потому что возможно, что истец, будучи правым, в силу объективных причин, не справился с обязанностью доказать свою позицию (правила распределения обязанности доказывания – ст. 65 АПК, ст. 56 ГПК). Или – тоже не исключено, что решение ошибочно и др.
   9. Непринятие обращения в суд по основаниям, прямо не предусмотренным соответствующим процессуальным законом и регулирующими нормами Федерального закона, не допускается[5].
   Отсутствие закона само по себе не есть основание для непринятия обращения к рассмотрению и разрешению судом по гражданским делам судов общей и по экономическим спорам – судом арбитражной юрисдикции.
   Среди источников права, кроме гражданских законов, – обычай; обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Наиболее значимы для практики торговые и морские обычаи (см., например, ст. 130 и последующие КТМ). Подтверждения дает и зарубежная практика, например, «обычай и практика порта погрузки или выгрузки могут рассматриваться судом как часть договора перевозки даже тогда, когда в коносаменте не сделано никакого упоминания об обычаях и практике». (См.: Тетлей В. Претензии и иски при перевозке грузов морем. М.: Транспорт, 1983. С. 64, 65.)
   О. Н. Садиков, комментируя ст. 5 ГК РФ, отмечает, что Кодекс корпоративного поведения, опубликованный в 2002 г., со временем может получить статус правового обычая.
   Свобода обращения в суд имеет смысл, когда требование не останется без правового основания.
   Такое основание дает следующая, шестая статья ГК РФ – применение гражданского законодательства по аналогии. В сфере уголовного правосудия применение уголовного законодательства по аналогии представляется неприемлемым, кроме случая обращения к данной конструкции стороной защиты, и только если соглашаясь с ней суд использует институт аналогии закона в интересах защиты.
   10. Предъявление судом к заявителю требований сверх тех, которые установлены законом в прямой форме, не допускается.
   11. Обращение лица с ходатайством, заявлением (в том числе – исковым), жалобой в любую судебную инстанцию на акт правосудия или с частной жалобой не может быть использовано для ухудшения положения субъекта обжалования или для применения к нему каких бы то ни было санкций.
   12. Субъект обращения вправе в сроки и в порядке, нормированными регулирующим законом, скорректировать, уточнить, дополнить заявление или иное обращение, или отказаться от его рассмотрения.
   13. Отказ от права на обращение в суд, в том числе посредством внесения в соглашение контрагентов условия-обязательства ни при каких обстоятельствах не предъявлять исков, не требовать установления судом фактов, обстоятельств, вины контрагента и возмещения им убытков или защиты нарушенного права иным способом, – недействителен.
   Правило о недействительности отказа от обращения в суд см. в ГПК, ч. 2 ст. 3; АПК, ч. 3 ст. 4.
   14. Рассмотрение судом обращения гражданина или организации в суд имеет приоритет перед инициативой суда (или иного официального органа), если это вопрос, не относящийся к прерогативе суда.
   15. Незаконный отказ в принятии обращения в суд квалифицируется как существенное нарушение правил судебной процедуры.
   16. Отказ в принятии обращения, а также оставление искового заявления или иного инициативного заявления без движения или возвращение его заявителю без оснований, установленных законом, является существенным нарушением профессиональных обязанностей судьи и принципов правосудия.
   17. По вопросу принятия к производству суда иинициативного обращения истца (заявителя) выносится судебный акт (в гражданском и арбитражном процессах – определение), основанный на предписаниях закона.
   18. Не допускается отказ в принятии искового заявления, за исключением случаев, когда:
   а) имеются основания для отказа в принятии (ст. 134 ГПК).
   В арбитражном процессе судья не вправе принять определение об отказе в принятии искового заявления: правилами действующего АПК (2002 г.) такой процессуальной санкции не предусмотрено;
   б) имеются основания для оставления заявления без движения (ст. 136 ГПК, ст. 128 АПК);
   в) имеются основания для возвращения искового заявления (ст. 135 ГПК, 129 АПК).
   19. Обозначим процессуальные последствия, указанные здесь в пунктах а), б), в), как условно негативные для заявителя, инициатора возбуждения дела.
   20. На любое условно негативное процессуальное последствие может быть подана частная жалоба.
   21. Исходя из принципа свободы обращения к суду и гарантированности соответствующего процессуального права, при отсутствии оснований для принятия обращения к судебному рассмотрению (производству), судья обязан принимать необходимый процессуальный акт, в строгом соответствии с указанными нормами закона.
   22. Наличие основания для условно негативных процессуальных решений для оставления заявления без движения – при отсутствии оснований для отказа в принятии или возвращении заявления обратившемуся в суд лицу – не может повлечь ни определения об отказе (по правилам Гражданского процессуального кодекса), ни о возвращении заявления.
   23. На случаи принятия условно негативных процессуальных актов право на судейское усмотрение не распространяется, поскольку основания применения каждого последствия являются четко однозначно установленными и вполне определенными.
   Нет смысла (на языке процессуального закона у судьи нет права) оставлять обращение (заявление) без движения при наличии оснований для отказа его в принятии.
   24. Свобода и право обращения в суд – составляющие общесубъектного принципа и права на судебную защиту.
   Нормально ли усматривать «принцип в принципе»? Попробуем разобраться.
   К чему постановка вопроса о свободе обращения как принципе?
   Во всяком случае, не к тому, чтобы умалить статус и значимость конституционного принципа и права на судебную защиту.
   Прежде всего, надо прямо признать факт отсутствия в действующем законе терминологического выражения «свобода обращения в суд».
   Имеется общая формула «Право на обращение в суд», вынесенная в заголовок ст. 3 ГПК и ст. 4 АПК «Право на обращение в арбитражный суд».
   Первые же три слова текста обеих упомянутых норм – «заинтересованное лицо вправе…».
   «Буквоед» сразу начинает сопоставление: нет ли противоречия между конституционным – «каждому гарантируется…» и «заинтересованное лицо вправе…». И его поиск отличий не является пустым-напрасным.
   Не будь в нашем судебном праве принципа диспозитивности, «каждый» скучающий или сверхэнергичный актор мог бы обращаться в суд с любым не касающимся его сугубо частным делом, например, иском о разводе пары, которая не отвечает его идеалу и критериям бракосочетания. Каждый затрудняющийся выговаривать сложное название географического пункта мог бы поддерживать занятость судей иском о переименовании…
   По результатам неточного прогноза на вчерашний день могли бы также идти в суд… с иском «в защиту вчерашнего дня».
   25. Категория «заинтересованное лицо» не сужает круг лиц, чьи права так или иначе затронуты, умалены, нуждаются в судебной защите. И введено в ГПК и АПК (ч. 1 ст. 3 ГПК, ч. 1 ст. 4 АПК) соответствующее выражение для того, чтобы «Гайд-парк» был отдельно, а суд – отдельно. Суд – для обсуждения и решения конкретных актуальных для защиты прав и не противоречащих закону интересов заявителя или иного лица, в пользу которого подготовлено обращение в суд (ГПК, правила ст. 37, 40, 42, 45, 46, а по делам из публичных правоотношений – ст. 251, 259, 273, 281, 287, 290, 302, ч. 1 ст. 310, ст. 313; АПК, ст. 43, ч. 2 ст. 44, ст. 45, 46, 50, 52, 53, а по делам об оспаривании нормативно-правовых актов – ст. 192, 198, по делам об административных правонарушениях – ч. 2 ст. 202, об оспаривании решений административных органов о привлечении органов к административной ответственности – ч. 2 ст. 207, 213, об установлении фактов, имеющих юридическое значение (проще говоря – юридических фактов) – ст. 219, по делам о банкротстве – ст. 224[6].
   Значительное число норм о заинтересованных лицах, в том числе истце или заявителе, начинающем судебное неисковое дело, имеется в Гражданском кодексе и в других законах.
   26. Свобода обращения в суд не должна знать ни одного исключения для субъектов права. Это предопределено изономией (равенством перед законом). Равенство перед судом производно от равенства перед законом. Или дело в том, что одно невозможно без другого, и равенство перед законом держится на равенстве перед судом? Но все же можно привести имеющееся исключение из свободы обращения. Одно – запрет требовать расторжения брака с женщиной, которая собирается стать матерью или у которой есть ребенок, до года. Без ее согласия исковое заявление судья не примет.
   Как оценить это исключение? – С позиций сугубо формального права вроде как неправовая норма. С иных, социальных, – норма внятная. Не вызывает возражений. А в первый момент введения нормы в действие в семейном законе сомнения в ее конституционности у процессуалистов были.
   27. За неимением иных исключений (таких, как были в период прежнего Кодекса законов о труде (КЗоТа), когда существовали списки № 1 и 2 работников, споры которых не подлежали рассмотрению в судебном порядке, и это казалось вечным исключением), посмотрим, имеют ли отношение к проблеме особенности уголовного судопроизводства в отношении ряда категорий лиц (ст. 447 УПК).
   Опосредованно надежность гарантий прокурора или адвоката, судьи или присяжного заседателя, – это и гарантия принципиального, а в ряде ситуаций – и самоотверженного выполнения своего долга, – без принесения в жертву законных прав обычных граждан.
   Раздел XVII «Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц» и, в частности, реестр ч. 1 ст. 447 УПК, предоставляет дополнительные уголовно-процессуальные гарантии указанным в нем лицам.
   Но для инициатора обвинения в преступлении задача усложняется.
   28. Обычно принято говорить о праве обращения в суд, а не о свободе. Из этого не следует отсутствие определенной законом свободы обращения в суд.
   29. Свобода обращения в суд состоит из следующих компонентов:
   – открытость видов иска, наиболее распространенных обращений – исковых заявлений;
   – открытость видов заявлений, подаваемых в суд (кроме дел особого производства и еще отдельных видов производства);
   – доступность суда;
   – отсутствие общего правила-требования предварительной претензионной и других процедур обязательного досудебного обращения[7];
   – всеобщее (общесубъектное) право судебной защиты;
   – отсутствие принудительного порядка инициирования дел в судах;
   – отсутствие санкций и иных каких бы то ни было неблагоприятных правовых последствий для обратившегося в случае отказа ему актом правосудия (кроме случая, установленного приговором, вступившим в силу, преступления против правосудия, совершенного инициатором дела);
   – отсутствие в законе минимальной цены иска, ниже которой иск гражданина не принимается;
   – запрет судам предъявлять к субъектам обращений и иным участникам процесса требований, не предусмотренных законом;
   – процессуальная обязанность суда своевременно, несмотря на сжатость процессуальных сроков, своевременно и с соблюдением прав участников дела рассмотреть и разрешить каждое обращение;
   – обязанность суда незамедлительно информировать субъекта обращения о результатах рассмотрения его в случае отсутствия последнего при совершении соответствующей судебной процедуры;
   – ответ суда на обращение, неблагоприятный для заявителя или вызвавший мотивированные возражения кого-либо из участников процесса при обсуждении заявления, ходатайства или жалобы, должен быть мотивированным;
   – право заявителя отклоненного судом обращения на своевременный мотивированный ответ, с указанием оснований отказа, а также разъяснения в судебном акте порядка, сроков обжалования, регулирующих правил;
   – в случае заявления ходатайства о приобщении к материалам дела письменного доказательства, информативная ценность которого незначительна;
   – вызывает сомнения, судья исходит из предпочтительности максимально удовлетворить такое обращение, с тем чтобы предупредить неполноту имеющихся в деле доказательств и учитывая предстоящую процедуру критической оценки доказательств судом.
   30. Права на обращение в суд, на судебную защиту действуют в каждой судебной инстанции.
   31. Путь из первой, базовой инстанции в последующие открывается посредством подачи жалобы или прокурорского представления.
   32. Процессуальный статус жалобы, условия и процедуры ее подачи, установленные законом, являются достаточным подтверждением того, что право обжалования снабжено системой гарантий.
   33. Если из системы гарантий права следует, что законодатель исходил из идеи ее наиболее полного обеспечения, отвергая ограничения, противоречащие прогрессивным началам и целям правосудия, то в результате непрерывного совершенствования законодательства в этом направлении право постепенно обретает все более отчетливые очертания свободы.
   34. Обжалование судебных актов по современному российскому процессуальному законодательству нормировано таким образом, что можно утверждать: в его правилах проявилось действие ряда принципов.
   Главный из них – принцип свободы обжалования судебных актов (Конституция, ч. 3 ст. 50, ГПК, ч. 1 ст. 35; ст. 320; 336; 376; АПК, ч. 1 ст. 257; ст. 273; 292; УПК, ст. 19; п. 14, 18 ч. 4 ст. 47; ст. 125). Представляется, что в перспективе позитивный потенциал судебной проверки постановлений и определений Конституционного Суда также проявится. Во всяком случае, иного предположения не высказывается. И опыт развития системы обжалования в общей юрисдикции показывает, что исключения из правил, гарантирующих возможность проверки решений, «уходят» в прошлое.
   Подтверждение сказанного – Кассационная коллегия Верховного Суда РФ. (Тем, кто не изучал процесс по предыдущим процессуальным кодексам, возможно, невдомек, что прежде решения Судебных коллегий Верховного Суда РСФСР не подлежали обжалованию в суд второй инстанции).
   Говоря о праве (или о свободе) обращения в суд, юристы подразумевают вовсе не уголовный процесс, а цивилистический. В нем нет статьи, подобной 447. Данные нормы УПК не могут быть применены по аналогии (хотя кто-то, наверное, полагает иначе).
   Правосудие и по конституционным и по гражданским делам осуществляется на основе равноправия сторон. Нет ни одной категории субъектов права, для которой были бы ограничения свободы обращения в суд. Но естественный ограничитель есть. Бомж. Человек без средств и документов («аноним»). В то же время развитие институтов социально-экономической и юридической помощи дает надежду на разрешение этих проблем, общих для значительной части современных стран.
   В связи с отсутствием исчерпывающих перечней (реестров) видов гражданских дел, которые можно инициировать в судебном порядке, рождается опасение, а не станут ли граждане жертвами суперактивных сутяг?
   Проще и вместе с тем бесполезней всего сказать: опасение напрасное. Иногда человек может в силу различных причин, включая и неумение общаться с другими и конфликтный характер, а также причины объективного характера (т. е. не поддающиеся его самоконтролю и пр.), стать участником процесса, еще и еще процесса. Причем, ему не даст забыть дорогу в суд мысль о том, что именно в открытом судебном процессе, публично, были обеспечены право и возможность дискутировать, оправдываться и оправдаться, и заодно продемонстрировать не самую этически и юридически безупречную линию поведения ответной стороны. Затем еще два-три обращения «победителя» (истца) в суд. Разбирательство. Решения. И репутация в кругах, где общаются обе стороны, – сутяжника.
   Что это? Ярлык или заслуженное определение, – надо разбираться. Как, неизвестно. Пойти официальным, т. е. опять судебным путем, значит, самому фактически согласиться[8].
   Не является сутяжником и такой человек, который заблуждается относительно перспективы своего дела – обивает пороги «парадных подъездов», добиваясь того, чего ему не положено, исходя из собственного ошибочного толкования закона или неверного разъяснения, данного ему неким юристам, непотрудившимся вникнуть в суть, – «мимоходом». Человек, который настойчиво и терпеливо годами добивается законной судебной защиты, – не сутяжник.
   Свобода обращения в суд за защитой проявляется как право:
   • потенциального заявителя самостоятельно, по своей доброй воле, определиться, начинять ли ему дело;
   • самому определить его предмет, фактические и юридическое основания; цену иска; самому проанализировать будущую позицию и доказательства, сделать выбор доказательств (при их избытке);
   • самому определиться, предъявлять иск к одному ответчику или также и к соответчикам, всем или нет;
   • самому решить, вести дело лично или поручить его ведение адвокату-представителю;
   • самому продумать вопрос об изменении того или иного элемента первоначального искового требования;
   • вместе с другой стороной обсудить перспективу несудебного урегулирования спора и его условия;
   • заключить мировое соглашение или оформить нотариальное соглашение, после урегулирования спорных вопросов заявить суду о намерении прекратить производство;
   • самому решить вопрос об обжаловании или необжаловании неблагоприятного решения, самостоятельно оценив перспективы обжалования;
   • в случае вновь открывшихся обстоятельств самому обратиться в суд с заявлением о пересмотре вступившего в силу решения суда.
   Мало-мальски знакомый с азами гражданского процесса собеседник возразит: «Да ведь это все проявления обычной диспозитивности, на которой держится гражданское правосудие!» Это верно. По-французски – диспозитивность. По-русски – свобода обращения в суд и свобода судебной защиты.
   Возникает вопрос, зачем же тогда разделять свободу обращения и свободу судебной защиты.
   Когда процесс течет нормально, разделять нечего. Но определенная часть начинаний заканчивается без принятия искового или неискового заявления.
   Заявление оставлено судом (судьей) без движения или возвращено его определением. И очень небольшой процент отказных определений по результатам проверки второй инстанцией – в порядке частного обжалования – признается незаконным.
   По этому поводу надо выразить особое удовлетворение и отметить ценность работы судей второй инстанции, т. к. такая их критическая работа есть подтверждение факта: право и свобода обращения за судебной защитой существуют, и за их соблюдением ведется не формальный, а благожелательный по отношению к любому заявителю судебный контроль[9].
   Обращение в суд или обращение к судье? Грамматически можно и так и иначе.
   Реально психологически свобода обращения к судье это нечто большее, чем имеется в настоящее время.
   Свобода обращения в суд это не свобода от правил. Напротив, это следование правилам, многие из которых издавна применяются в наших судах. Но свобода предполагает ее подготовку на уровне целевых программ, что успешно используется, например, ФЦП на 2007–2011 годы. В качестве исходного материала для его предварительного обсуждения, имея в виду период не раньше 2012 года, можно предложить в качестве факультативной процедуры:
   а) предоставление инициатору возможности (хотя бы минимального) выбора судьи для рассмотрения дел гражданского правосудия;
   б) возможность по определенным категориям дел поочередного обращения к одному, другому и третьему судье. Но важно, чтобы это была апробированная, затем – отчасти установленная, отчасти – деформализованная процедура. Своеобразная (по целенаправленности) и свободная (от императивного стиля ведения судьей обычного процесса) форма общения, без утаивания факта, что вышел от одного судьи и пошел собирать ответы дальше, с целью уяснить суть собственной ситуации, выработать позицию, получить вариантный прогноз решения и т. п. Кто же этот консультант? Вряд ли кому уступит на таком месте судья в отставке. Своего рода судья-адвокат, с солидным опытом, объективностью и профессиональной ответственностью, идеальный медиатор, посредник, что требует, естественно, визита вместе с противной стороной. Проверяется шанс решить вопрос без процесса, джентльменским соглашением или используется модель формализованного судебного процесса, по всем правилам и ступеням.
   Обращения образуют некую систему, охватывающую весь судебный процесс.
   Обращения различаются:
   • по целям, назначению (в интересах законности; защиты порядка, пресечения беспредела, восстановления права нарушенного или нарушаемого безнаказанно; цель преподать урок ответчику, привыкшему к безнаказанности; показать ему и другим, что порядка добиться можно, и судебная защита – не блеф, а реальность пройти по собственной инициативе путь, испытание судебным состязанием на верность истине, бескомпромиссную защиту человеческого достоинства. Обращение в суд требует стойкости, принципиальности и понимания. Судебное состязание в деле против изощренного противника – это своего рода юридический альпинизм. Против легальных процессуальных гарантий, достаточных для противоборства со стороной, привыкшей соизмерять поступки с велением Совести, приверженцы субкультуры действуют с позиции антиправа, делая ставку на теневые структуры, будучи сами заложниками своей в общем сложной запутанной жизни.
   Проблема человека субкультуры – сложнейшая, и в решении ее ни судебные, ни иные законные средства, к великому сожалению, мало что дают. Надо думать, как решать эту задачу, чтобы жизни не растрачивались понапрасну[10].
   Более-менее исчерпывающий перечень. И радиус круга обращений к суду будет увеличиваться и дальше. Суд – институт развивающийся и перспективный, институт востребованный и по многим видам дел и обращений эффективен.
   В силу многих причин и нашего менталитета обращение в суд, причем, по вопросам явно судебным (т. е. относящимся к судебной юрисдикции) у нас считалось – да и продолжает считаться чем-то из ряда вон выходящим, почти недружественным актом. Честно говоря, и автор предлагаемой работы не исключение. Суд – центр правовой системы. Но все же его этическое обеспечение, кажется, подготавливалось «по остаточному принципу»;
   • по степени нормированности (детально и полно нормированные; нормированные отчасти; ненормированные, но не противоречащие закону, принципам правовой системы).
   К наиболее детально и полно нормированным относятся исковые обращения (заявления) по гражданским делам. Но вот иск в уголовном процессе уже нормирован где-то на правах «пасынка». И даже чуть что не так, его «выталкивают» в гражданский процесс (оставляют без разрешения в самом уголовном процессе – см. ч. 2 ст. 136, ч. 1 ст. 138, ч. 10 ст. 246 УПК и др.).
   В аспекте нормированности вполне удовлетворительно положение с инициативными заявлениями по неисковым делам в судах общей и также арбитражной юрисдикции. Но и здесь при внимательном неформальном изучении нетрудно выявить резервы для большей эффективности судебной защиты. Нам возразят, что проблема нормированности заявлений здесь ни причем. Есть категории дел, которые было бы правильно перевести из разряда неисковых в исковые. Примеры? Дела о недееспособности, о принудительной госпитализации, об оспаривании нормативных правовых актов. Об оспаривании действия, решения, бездействия органа власти, органа местного самоуправления, должностного лица, – все это дела, как правило, спорные, связанные если не с нарушением права, то с угрозой его нарушения, с функцией судопроизводства – предупреждать правонарушения, латентные имущественные преступления, процессуальную недобросовестность, не говоря уже о явлении, которое у Иудушки Головлева называлось «по-родственному».
   – стереотипные и нетипичные (редкие, своеобразные);
   – по связям с тем или иным процессуальным институтом (институтом: возбуждения производства по делу в суде первой или последующей инстанции; институтом обеспечения доказательств или с институтом судебных поручений; с институтом подведомственности, подсудности, судебных издержек, процессуального представительства, отвода судьи или судей;
   – по форме, степени процессуальной строгости;
   – по воздействию на процесс в целом (быть или не быть процессу – возбуждать ли судебное дело, отказывать ли в принятии искового либо неискового заявления; продолжать процесс, приостановить или прекратить производство) или – по воздействию на отдельное процессуальное действие;
   – по вопросам о составе участников дела и процесса;
   – по ограниченности или неограниченности времени заявления обращения;
   – по срочности или неотложности разрешения;
   – по порядку (процедуре) рассмотрения.
   Общие правила кодексов не детализированы.
   Законодатель неоднократно указывает на право субъектов обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. В ГПК – ст. 3, 4.
   В сущности те же установления – в нормах ч. 1, 3 ст. 4 АПК РФ.
   Кроме того, в ч. 2 ст. 4 АПК предусмотрено право обращаться в суд «иных лиц».
   С оговоркой – «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». Наверное, стоило бы при внесении уточнений в АПК вместо неопределенного выражения «иных лиц» указать: государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, в компетенцию которых входит или статусу которых не противоречит право инициировать защиту общественных интересов в исковом и неисковом порядке, а также участвовать в рассмотрении дел, затрагивающих общественный интерес.
   Право на обращение в суд имеет процессуальную форму, соответствующую назначению процессуального действия заинтересованного лица, и правилам кодексов. Так, в ч. 4 ст. 4 АПК названы и формы обращения, в зависимости от характера дел, инстанции и субъекта обращения (последний абзац ч. 4 АПК):
   Обращение в арбитражный суд осуществляется в форме:
   искового заявления – по экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений;
   заявления – по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, по делам о несостоятельности (банкротстве), по делам особого производства, при обращении о пересмотре судебных актов в порядке надзора и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;
   жалобы – при обращении в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами;
   представления – при обращении Генерального прокурора Российской Федерации и его заместителей о пересмотре судебных актов в порядке надзора.
   Относительно нормы кодексов о недействительности отказа от права на обращение в суд.
   Норма практически важная, направленная на то, чтобы исключить у недобросовестного контрагента саму мысль «выудить» отказ от обращения в суд. Право на судебную защиту – неотъемлемое общесубъектное право каждого, как физического, так и юридического лица. Соответственно, ничтожным является и отказ от права на обращение в суд, как бы он ни был объективирован.
   Ничтожным является отказ от предъявления иска (подачи искового заявления), обращения в суд с заявлением или жалобой[11];
   – по особенностям процедуры заявления обращения определенного вида (например, ходатайство об особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК, ч. 2 ст. 314) считается надлежаще заявленным при условиях: а)добровольности и б) после проведения консультаций с защитником).
   «Если суд установит, что предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство, не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.
   Если государственный либо частный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного обвиняемым ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке» (ч. 3, 4 ст. 314 УПК);
   – по обязательности выяснения судьей у сторон перед судебными прениями вопроса, имеются ли у них ходатайства о дополнении завершающегося судебного следствия, и их разрешения до перехода к прениям сторон (согласно нормам ч. 1 ст. 366 УПК);
   – по обжалуемости (необжалуемости) результата рассмотрения судом обращения можно разделить на:
   а) группу обращений, каждое из которых является потенциально объектом самостоятельного обжалования, с подачей соответствующей жалобы;
   б) группу обращений, ни одно из которых не может быть объектом отдельной жалобы на результат судебного рассмотрения, но отрицательный или иной итог, неблагоприятный для субъекта дела, а также мотивы судебного акта, принятого в связи с обращением, – могут быть включены в жалобу на итоговое судебное решение, т. е. решение по основному материально-правовому вопросу дела[12];
   – по допустимости или недопустимости вторичного обращения после его разрешения судом:
   а) преобладающая часть обращений – это те, которые, как правило, разрешаются данным судом один раз (в случае несогласия вопрос может быть предметом внимания в другой инстанции);
   б) отдельные виды – ходатайства, отклоненные судом, могут в дальнейшем быть заявлены вновь.
   Интересны виды взаимодействия между различными обращениями, их функциональные зависимости:
   – ходатайство, «пробивающее путь» жалобе;
   – рассмотрение жалобы, в ходе которого заявлено и рассмотрено ходатайство;
   – обсуждение ходатайства, в ходе которого участник делает заявление или вносит, в порядке возражения, либо дополнения, коррективы обсуждаемого обращения, свое, иное;
   – ходатайство, включаемое в текст заявления, искового и встречного искового заявления, как по гражданским делам, так и по делам уголовным, с учетом специальных норм-правил УПК.
   В действующем российском процессуальном (судебно-процессуальном) законодательстве не содержится дефиниции судебных обращений. Нет и общей нормы с полно представленным рядом судебных обращений, т. е. обращений субъекта права к суду, ориентированных на его участие в конкретном судебном процессе.
   Поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде Российской Федерации является обращение в КС в форме запроса, ходатайства или жалобы. Основание к рассмотрению дела – обнаружившаяся неопределенность в вопросе, соответствует ли Конституции Российской Федерации закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о полномочиях в спорах о компетенции, или неопределенность в понимании положений Конституции РФ.
   Помимо суда, существует разветвленная система административных, общественных и других институтов защиты прав и интересов, не противоречащих закону. Эффективными могут быть как досудебные, так и внесудебные обращения. Интересна разработка вопросов об обращениях в «Концептуальном проекте структуры модельного Кодекса гражданского судопроизводства для стран СНГ». Автор разработки проекта, из 60 глав, 1100 статей, – Б. Н. Лапин[13]. В рамках главы 10 указанного Концептуального проекта, названной «Форма и содержание обращений в суд», предусмотрено написать 6 статей:
   «1. Общие требования к форме и содержанию обращений.
   2. Форма и содержание искового заявления.
   3. Встречное исковое заявление.
   4. Форма и содержание заявлений о возбуждении особого производства.
   5. Форма и содержание иных обращений.
   6. Основания и порядок отказа в принятии обращений и оставления их без рассмотрения. Обжалование определения суда».
   Если в действующем ГПК имеется глава 13 «Обеспечение иска», и это преимущественно обеспечение имущественного характера, и такой же акцент – в главе 8 АПК «Обеспечительные меры арбитражного суда», то в Концептуальном проекте Б. Н. Лапина глава 11 «Обеспечение заявленных в обращении требований» предназначена также и для неисковых обращений. В число обеспечиваемых, вероятно, войдут и определенные неимущественные требования. По данному вопросу, несомненно, будут разные мнения, и сам факт обращения к нему внесет, как минимум, интересное обсуждение, особенно, на этапе опубликования текста статей проекта.
   Из всех видов обращения в судах общей и арбитражной юрисдикции самыми популярными являются заявление (включая исковое) и ходатайство.
   Именно форма заявления, как правило, используется в качестве повода и основания для возбуждения конкретного дела в суде первой инстанции. Можно ли назвать заявление универсальной процессуальной формой? Осторожности ради, скажем – нет. Но стоит перелопатить процессуальные кодексы, чтобы увидеть, заявление – самая распространенная форма обращения в суд (далее – судебных обращений). Свой спектр применения и у других форм обращения к суду – ходатайства, жалоб, представлений на судебные акты, – все это тоже обращения к суду, и обращения, по своей процессуальной значимости не уступающие форме заявления.
   Заявление – предвестник процесса. Заявление, а не ходатайство и не жалоба в первой судебной инстанции. Заявление подается прежде чем начнется судопроизводство; заявление служит процессуальным средством волеизъявления активной стороны, т. е. стороны, инициирующей процесс.
   Заявление дает первое представление о сути судебного дела, о цели, проблеме, ситуации, в которой надо навести порядок с помощью судебного решения. Это может быть ситуация, затрагивающая экономические или гражданско-правовые, жилищные, семейно-правовые отношения. Либо ситуация, нормализация которой требует возбуждения уголовного дела. Дело частного обвинения возбуждается заявлением. (Выражаясь канцелярским языком части 1 ст. 318 УПК, – такое дело возбуждается в отношении конкретного лица путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд.) Причем, заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. О чем в заявлении делается отметка, удостоверяемая подписью заявителя.
   Из триады форм обращения к суду – заявления, ходатайства и жалобы – заявление можно считать формой лидирующей по разнообразию его видов и частоте применения в судебном обороте.
   Имея в виду распространенность и общий характер формы, можно назвать заявление универсальной формой обращения в суд. Универсальная, но не единственная (не уникальная), т. е. не исключающая других форм и предполагающая разнообразие видов и разновидностей заявлений.
   Чем же подтверждается универсальный характер заявления? «Заявление» юридически приемлемо:
   1) во всех видах судопроизводства, в гражданском, конституционном, арбитражном или уголовном;
   2) независимо от категорий дел (если считать, что исковое это тоже «заявление»);
   3) во всех стадиях и инстанциях процесса.
   Оно универсально и в том смысле, что ни в одном из кодексов судопроизводства или иных регламентирующих судебные процедуры законов нет закрытого реестра видов допустимых заявлений. Отсутствие принципа закрытого реестра (исчерпывающего перечня) видов заявлений в суд или заявлений в суде – признак, характерный именно для наиболее процессуально развитой формы обращения в суд или заявления в судебном процессе либо при совершении какой-либо судебной процедуры.
   Заявление — лидирующая форма, адресуемая суду субъектом права по вопросам предполагаемого, текущего или завершившегося на том или ином этапе процесса, проверки, разъяснения или исполнения судебных актов.
   (При этом под заявлением можно понимать заявление как неисковое, так и исковое. Либо надо отдельно рассматривать исковые и неисковые заявления, следуя процессуальной строгости Кодексов).
   • Заявление в суд – обращение субъекта права в суд в письменной форме, по конкретным материально-правовым или процессуальным вопросам, прямо предусмотренным процессуальным законом или иным нормативно-правовым актом, или хотя бы и не предусмотренным законом, но и не противоречащим закону, принципам права, которое подается:
   – до начала процесса и направлено на возбуждение дела;
   – либо во время судопроизводства по делу, при совершении какого-либо судебного действия, либо по завершении рассмотрения дела.
   • Заявление в суде – обращение участника судопроизводства к суду, во время процесса:
   – в устной или письменной форме;
   – либо в устной форме, с одновременным или последующим представлением письменной версии;
   – имеющее характер декларации, меморандума, признания или непризнания факта, родственных отношений, отцовства, материнства подтверждения или опровержения факта, причастности к событию, действию, спасанию чужого имущества;
   – признания (или непризнания) иска (признание может быть частичным: как в части цены иска, так и в отношении одного из нескольких исковых требований, заявленных в одном и том же деле, в рамках одного искового заявления или в двух последовательно поданных суду);
   – признания (непризнания) вины в инкриминируемом преступлении или в одном из них (с указанием, какого именно) по вопросам ведения дела или иным процессуальным вопросам.

Глава II. О субъектах обращений

   (Ульпиан). Претор установил данный титул… чтобы перед ним не выступали все без разбора. Параграф 1. Поэтому он установил три разряда: одним вообще воспретил предъявлять требования в суде, вторым разрешил выступать лишь по своим делам, третьим разрешил выступать по делам только определенных лиц и по своим делам. Параграф 2. Предъявлять в суд требование это значит излагать свою или своего друга просьбу в суде, у лица, которое обладает юрисдикцией, или возражать против просьбы другого лица. Параграф 3. Претор начал с тех, кому вообще запрещается предъявлять требования в суде… Параграф 4. Претор говорит: «Если не будут иметь адвоката, я дам…»
Книга третья. Титул 1 «О предъявлении требований в суде». В кн.: «Дигесты Юстиниана», Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 67.
   Обращения исходят от любого юридически заинтересованного субъекта процесса. В праве на обращение к суду и участия в соответствующих судебных процедурах, как и во всех иных судебных действиях и процедурах, – на всех и каждого распространяется конституционная гарантия равноправия перед законом и судом. В то же время кому больше дано, с того и спрос выше. Естественно, особо социально и профессионально ответственным является положение участвующего в процессе прокурора как субъекта, выступающего в соответствии с высоким долгом службы, представляющего важнейший институт – «око государево». У прокурора во всех инстанциях гражданского правосудия (иначе – правосудия по гражданским делам) есть право на такой вид обращения к суду, как представление. Председатель Верховного Суда РФ и его заместитель вправе внести представление о пересмотре только лишь в порядке надзора, и то при условии, что это реакция на жалобу заинтересованных лиц или на представление прокурора, причем пересмотр инициируется в особо значимых целях:
   б) защиты прав, свобод, законных интересов неопределенного круга лиц, иных публичных интересов либо в) отмены постановлений, принятых с нарушением правил подведомственности или подсудности. Это новелла ч. 1 ст. 389 ГПК.
   В плане этико-социальной и профессиональной ответственности повышенные требования предъявляются и к институту адвокатуры. Составляя заявления, жалобы, ходатайства, другие документы правового характера, адвокат, даже если это бумага, которую подпишет не он, а другое лицо, потенциально не исключает своей профессиональной ответственности за качество и юридическую правильность обращения. Адвокату, как и прокурору, приходится, – каждому, в соответствии со своей миссией, долгом службы, предназначением, выполнять свои сложные, порой труднорешаемые задачи. Причем их позиции, участников состязательного процесса, естественным образом различаются. И не только позиции прокурора и адвоката. В правосудии между собой состязаются адвокаты, представляющие ту и другую сторону. Состязательное начало проявляется и применительно к обращениям участников процесса в письменной форме, к так называемым состязательным бумагам: к заявлению и возражениям, иску и встречному иску, а также в уголовном процессе – к заявлению по делу частного обвинения и встречному заявлению (соответственно ст. 318, 321 УПК).
   «Состязательные бумаги – это обращения, которыми сторона доказывает свою правоту, свое право, свою позицию, дает критическую оценку позиции противной стороны и других участников», – эта формулировка появилась как итог беседы автора настоящей работы с Юрием Исааковичем Стецовским по мотивам судебных обращений. Ю. И. Стецовский уточнил при этом два момента: 1) «сторона доказывает свою правоту» и 2) так же верно счел необходимым в конце указать «и других участников».
   Состязательные бумаги проходят через все судебные стадии и инстанции, причем прохождение дела вверх по инстанциям не является обязательным. И не существует некой процессуальной обязанности стороны «отзываться», активно и тем более в письменной форме возражать другой стороне.
   Сторона (сам истец или ответчик, подсудимый или потерпевший) может вести себя в процессе пассивно-молчаливо, на вопросы отвечать односложно-нехотя, от предложения суда заявлять ходатайства или высказать свое мнение отказываться, отдавая все – «на усмотрение суда».
   Но профессиональный участник процесса, адвокат или прокурор, такого себе позволить не может.
   Его участие – целеустремленное, деятельное, и все, что целесообразно выполнить, должно совершаться без откладывания на завершающую часть судебного следствия. Кроме ситуации, когда тактически оправдано соблюсти иную последовательность обращений относительно отдельных судебных процедур, процессуальных действий, нуждающихся в дополнении, проверке или перепроверке.
   «Представление письменных объяснений на исковое заявление (или возражений на кассационную жалобу) по закону не обязательно, но в высшей степени целесообразно», – писали советские классики Б. С. Антимонов и С. Л. Герзон – «Адвокат в советском гражданском процессе» (М.: Госюриздат, 1954. С. 56). Цитируя таких авторов, можно украсить любую современную работу. Позволю себе – в интересах дела – небольшое возражение. Если заявление носит обтекаемый характер или написано слишком абстрактно или уклончиво, а также когда заявитель то и дело модифицирует свою позицию или когда его позиция построена на лжи и клевете, – возможно, требуются иные процессуальные средства защиты.
   Психологически невольно принимая на себя чужие беды и грехи, адвокат, вместе с тем, остается на высоте этико-правовых идеалов. Адвокат призван не просто представительствовать или защищать доверителя, но также «способствовать наведению порядка, осознанию соотечественниками значения активной жизненной позиции, пониманию роли институтов Гражданского общества».
   Обращения в суд исходят от различных субъектов. Это субъекты процесса действительные или потенциальные.
   К потенциальным субъектам процесса можно отнести, на наш взгляд, того, кто обратился в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер. Это организация или гражданин, еще не имеющие статуса участника арбитражного процесса. Исковое заявление им будет подано позже. Такая последовательность закреплена ч. 5 ст. 99 АПК.
   Суд имеет дело с потенциальным участником процесса и в случае, когда инициирующее конкретный процесс заявление или исковое заявление судом не приняты (возвращены потенциальному участнику, например, по той причине, что обращение адресовано не в тот суд, или оно не имеет подписи заявителя и др. причины).
   Особо следует выделить прокурора как субъекта обращения в суд, исходя из особо ответственной миссии прокуратуры, а также с учетом специальной процессуальной формы обращения прокурора в суды всех инстанций, за исключением первой, – это представление прокурора (ГПК, ст. 321–324, 336, 372, 377; АПК, ст. 292–299; УПК, ст. 354, 363, 404–406).
   Среди субъектов обращения можно выделить:
   а) лиц, участвующих в деле, и их представителей;
   б) лиц, не относящихся к первой группе, в отношении которых судом принято решение, затрагивающее их права, статус или возлагающее на них правовые обязанности. В связи с чем возникает потребность оспорить состоявшийся судебный акт в вышестоящий суд (что предусмотрено нормами закона, например, ст. 42 АПК, ч. 4 ст. 364 ГПК РФ).
   Общее правило, присущее всем действующим процессуальным кодексам, состоит в том, что все лица, участвующие в деле, имеют равные процессуальные права, включая право на обращения с ходатайствами, заявлениями и жалобами, с соблюдением порядка, условий, срока, процессуальной формы и в соответствии с назначением того или иного вида обращения. Сказанное подтверждается, например, нормами ГПК (ч. 1 ст. 35, ч. 2 ст. 152 ГПК, АПК (ч. 1 ст. 41, п. 4 ч. 1 ст. 135 и др. АПК). В то же время по некоторым процессуальным и судоустройственным вопросам право обращения принадлежит не каждому участнику процесса.
   Если об обеспечении иска вправе ходатайствовать стороны (например, по правилу п. 4 ч. 1 ст. 135 АПК), о замене ненадлежащего ответчика может просить суд истец. Либо вопрос будет инициирован не им, но при отсутствии согласия истца замена ответчика надлежащим не допустима. Это правило ч. 2 ст. 47 АПК (то же – в нормах ст. 41 ГПК). Спрашивается, а нет ли права у ненадлежащего ответчика, к которому ошибочно предъявлен иск, заявить об этом и поставить вопрос о замене, коль скоро сам истец об этом не заявляет? Такое право кодексами не прописано, но отрицать его невозможно. Лицо, считающее себя ненадлежащим ответчиком, не может не иметь права заявить об этом суду. Отсутствие указания на такое право в нормах упомянутых статей 47 АПК, 41 ГПК, не означает отсутствия соответствующего права. В общем виде оно предусмотрено соответственно в ч. 1 ст. 41 АПК, ч. 1 ст. 35 ГПК. В сущности (а не формально рассуждая), в уголовном процессе тоже возможна ситуация ненадлежащего «ответчика» за инкриминируемое преступление. Это ситуация, когда факт преступного деяния налицо, а вместо действительного субъекта преступления привлечено лицо невиновное и даже никак не причастное. Если в судопроизводстве по уголовному делу это подтвердится, здесь нет аналога институту замены ответчика. Невиновного оправдает суд либо на досудебном этапе процесса будет принято постановление о прекращении уголовного преследования в отношении конкретного невиновного лица.
   Посмотрим теперь заявления по одному из кодексов, ГПК, в порядке нумерации статей:
   • Заявление истца, в интересах которого начато дело другим лицом, – об извещении его о возникшем процессе и предстоящих судебных процедурах (исходная норма – ч. 2 ст. 38).
   • Заявление истца об изменении иска, основания или предмета; к таким заявлениям наиболее близки:
   – Заявление истца об отказе от иска.
   – Заявление ответчика о непризнании иска.
   – Заявление ответчика о признании иска полностью.
   – Заявление ответчика о признании иска частично.
   – Заявление ответчиком просьбы о рассмотрении дела сначала в связи с существенным изменением иска (предмета или основания либо несоизмеримого изменения цены иска).
   • Заявление сторон об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу (в соответствии с нормами ст. 39 ГПК).
   • Заявление соистца о вступлении в процесс в соответствии с нормой ч. 1 ст. 40: «Иск может быть предъявлен в суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие)».
   • Заявление стороны о привлечении к участию в процессе другого лица в качестве процессуального соучастника (соответственно – соистца или соответчика).
   • Заявление возражения против привлечения к участию в деле соответчика (ст. 40).
   • Заявление истцом возражения против замены ненадлежащего ответчика.
   • Заявление истцом согласия на замену ненадлежащего ответчика надлежащим (ст. 41); удовлетворение заявления о замене ненадлежащего ответчика может вызвать вопрос об итеративных (повторных) процедурах с участием нового ответчика по его вступлении в процесс.
   • Заявление третьего лица без самостоятельных требований о вступлении в процесс (ст. 43)[15].
   Теперь о форме обращения по вопросу включения в процесс третьего лица без самостоятельных требований по его собственной инициативе. Такая форма нормами ГПК не предусмотрена.
   Правилами абз. 1 ч. 1 ст. 43 ГПК предусмотрена форма ходатайства других лиц, участвующих в деле, относительно вступления в процесс третьего лица без самостоятельного требования. Но ведь третье лицо без самостоятельных требований может иметь интерес к процессу и проявить активность в этом вопросе, не дожидаясь, поставит ли такой вопрос перед судом сторона. В этом случае, как представляется, третье лицо не должно просить-ходатайствовать, но вправе вступить в процесс, предварительно обратившись к суду с соответствующим заявлением. Это заявление, декларация о намерении воспользоваться своими правами, гарантированными процессуальным законом.
   Основание: процессуальные права третьего лица без самостоятельных требований: все нормы ч. 1 ст. 43 ГПК.
   В заключение по данному вопросу отметим. В данном случае выходит, что само третье лицо о намерении вступить в процесс просто заявляет, и этого достаточно для положительного решения вопроса. Достаточно, чтобы подтвердился его статус третьего лица.
   Что же до инициативы других участников, то их право на привлечение третьего лица без самостоятельных требований не является таким абсолютным процессуальным правом, каким обладает само третье лицо, вступая в процесс по собственному волеизъявлению, правомерность которого подтверждается определением суда.
   Отдельно следует указать на возможность совместных заявлений сторон[16].
   Обращения субъектов к суду с заявлением по вопросам, связанным с процессом, его движением и итогами. Отсутствие этой формы в конституционном судопроизводстве трудно объяснить[17]. Во всяком случае реально то, что в процессе привычно выполняется посредством оформления «заявлением», в КС обозначается «ходатайством».
   В конституционном судопроизводстве ведущая цель достигается императивными предписаниями судебных решений, а не соглашениями или иными распорядительными актами заявителя.
   Тем не менее было бы не лишним – при подготовке новелл и дополнений в законодательство не игнорировать процессуальную форму «заявления», отсутствие которой сказывается искусственной перегрузкой формы «ходатайства» как функционально самой близкой заявлению.
   Субъекты обращений – субъекты процесса. Наиболее полный комплекс прав на обращения всех видов в процессе закон предоставляет сторонам, другим участникам дела[18].
   В вопросах использования процессуального права на обращения стороны равноправны, ни одна из них не имеет преимуществ перед другой. Отдельные процессуальные права их различаются, что соответствует особенностям процессуального статуса. Особенности процессуальных прав истца являются «процессуальным отражением» его материально-правовых притязаний.
   • Заявления, исключительно одной определенной процессуальной фигуры.
   • Заявления истца – исковое заявление, заявления об изменении иска, его предмета или основания или цены иска.
   • Заявления ответчика – возражения против иска (относительно иска); встречное исковое заявление; заявление признания иска; заявление о том, что он ненадлежащий ответчик.
   • Заявления о субъектах процесса (замене, привлечении нового процессуального соучастника).
   • Заявления потенциального свидетеля (например, обладающего иммунитетом – ч. 3, 4. ст. 56 УПК, ч. 3 ст. 69 ГПК).
   • Заявления лица, не участвующего в деле, но имеющего к делу материально-правовой интерес, но не участвующего в деле, рассматриваемом или решенном.
   • Заявления официальных лиц.
   • Заявления прокурора.
   • Заявления структуры исполнительной власти или органа местного самоуправления.
   • Заявления судьи (самоотвод).
   • Заявление эксперта.
   • Заявления специалиста.
   • Заявления переводчика.
   • Заявления секретаря судебного заседания.
   • Заявления адвоката, представителя или защитника стороны.
   • Заявления и иные формы обращения, не подлежащие рассмотрению в судебном процессе.
   • Заявления, с которыми обращаются в определенный период времени или на определенной стадии процесса либо при совершении определенной судебной процедуры.
   • Иск: требование предъявить иск в определенный период времени (лат. – temporalis action).
   Самый распространенный вид обращения в суд с заявлением по гражданскому делу это: заявление иска, или обращение с исковым заявлением правообладателя, действующего по своей инициативе, «своей волей и в своем интересе» в защиту своей чести, репутации, достоинства (ст. 152 ГК РФ).
   • Иск о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда.
   • Иск о предупреждении вреда (ст. 1065 ГК) – наиболее перспективные формы иска, причем, судьба предупредительного иска практически предрешена названием ст. 1065.
   Документ, которым инициируется исковое дело в суде общей или арбитражной юрисдикции, имеет единственную процессуальную форму – исковое заявление.
   Неисковое дело инициируется только заявлением (неисковым заявлением!) субъекта права.
   По действующему законодательству обратиться в суд по делу особого производства, приказного производства, производства из публичных правоотношений, с исковым заявлением, значит допустить элементарную ошибку (ст. 302, 307, 310, 314 ГПК).
   Заявление в суд подается по следующим категориям гражданских дел:
   – о выдаче судебного приказа, независимо от характера требования (ст. 122 ГПК);
   – по любому делу из публичных правоотношений (подраздел III раздела II ГПК, гл. 23–26, ст. 245, 251, 254, 259), а именно:
   – заявление об оспаривании нормативных правовых актов (ст. 251);
   – заявление об оспаривании акта (решения, действия, бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих (ст. 254);
   – заявление о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.
   Иск может быть предъявлен в суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие) (ч. 1 ст. 40 ГПК). Инициаторами искового дела могут быть два и более лица. Несколько лиц может быть призвано к ответу по одному и тому же исковому требованию. Иначе говоря, возможно, что на той и другой стороне – команда. Либо на одной стороне несколько лиц, а на другой – одно-единственное или на одной – двое, а на другой – во много раз больше.
   Существует всего три варианта процессуального соучастия в исковом деле:
   – Заявление нескольких истцов к нескольким ответчикам.
   – Заявление нескольких истцов к ответчику.
   – Заявление истца к нескольким ответчикам.
   Процессуальное соучастие встречается и в неисковых делах. Это соучастие лиц, инициирующих неисковое дело (дело из публично-правовых отношений либо дело особого производства).
   Множеством лиц на стороне истца при определенных в законе условиях создается «неопределенный круг лиц»:
   «В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределенного круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований» (ч. 2 ст. 4 ГПК).
   Процессуальное соучастие не произвольно.
   Его основания, классифицированные в норме ч. 2 ст. 40 ГПК, представлены в виде трех групп:
   – общие права или обязанности соистцов или соответчиков составляют предмет спора;
   – права и обязанности двух и более истцов или ответчиков имеют одно-единое основание или;
   – предметом спора являются однородные права и обязанности.
   Но в любом случае действует правило абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК:
   «Каждый из соистцов или ответчиков по отношению к другой стороне выступает в процессе самостоятельно».
   Так, заявление соответчика «о применении исковой давности… не распространяется на других соответчиков (в том числе и при солидарной ответственности). Однако суд вправе отказать в удовлетворении иска при наличии заявления о пропуске срока исковой давности только от одного из соответчиков при условии, что в силу закона или договора либо исходя из характера спорного правоотношения требования истца не могут быть удовлетворены (полностью или в части за счет других соответчиков (например, в случае… иска об истребовании неделимой вещи, находящейся в совместной собственности нескольких лиц)».[19]
   При сохранении каждым процессуальным соучастником свободы определения своей позиции по отношению к противной стороне конструкция совместного участия лиц на одной стороне оправдывает себя при их слаженных согласованных действиях.
   Синхронизация действий разных лиц на одной и той же стороне достигается легче, если соучастники поручают ведение дела одному или нескольким из соучастников, как то предусмотрено второй нормой первого абзаца ч. 3 ст. 40. Но в любой момент любой из соучастников может «обособиться» в том смысле, что передаст процессуальные полномочия процессуальному представителю, который будет защищать его интересы, и только его.
   Соучастник по этическим и правопроцессуальным основаниям не может «переметнуться» на другую сторону и также не может дать поручение на представительство его интересов адвокату или не адвокату а иному лицу наделенному полномочиями представителя противной стороны. Этого не может быть и потому что адвокат не вправе принимать поручение от лица, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Запрет установлен нормой последнего абз. п. 2 ч. 4 (гл. 2 «Права и обязанности адвоката») ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».[20]
   – Заявления об изменениях в составе субъектов гражданского процесса:
   Заявление ответчика о недопустимости процесса с участием недееспособного истца. При рассмотрении такого заявления суд исходит из следующих положений закона.
   Стороны – это субъекты материально-правовых и процессуальных отношений. Недееспособный истец или недееспособный ответчик не могут вести свое дело в суде лично, а должны быть представлены опекунами.
   • Если основания, в силу которых гражданин был признан недееспособным, отпали, суд в соответствии с нормами пункта 3 ст. 29 Гражданского кодекса и части 2 ст. 286 Гражданского процессуального кодекса может принять решение о признании гражданина дееспособным.
   • Основанием такого судебного решения является соответствующее заключение судебно-психиатрической экспертизы (первая норма ч. 2 ст. 286 ГПК).
   Обратим внимание на две неточности. Первая: Следуя общим нормам главы: о доказательствах, следует говорить, как это записано в названии и тексте ст. 86 (а не в ст. 286) – о заключении эксперта (не экспертизы).
   Вторая неточность касается уже не формальной стороны, а сути. Вряд ли верно сводить основание решения суда исключительно к заключению экспертов. Во-первых, суд не может игнорировать факта непосредственного общения с самим лицом, который заявил о своей дееспособности. Во-вторых, психиатрическая экспертиза не является исключением из правил и гарантий, установленных как ГПК, так и специальными законами – «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании». И это значит, что при необходимости и в соответствии с задачами и принципами российского права и правосудия суд удовлетворит заявленное в процессе ходатайство о повторной или дополнительной экспертизы (абз. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК, такое же право и в других видах судопроизводства). Причем, конституционное положение о недопустимости использования при осуществлении правосудия доказательств, пролученных с нарушением закона (ч. 2 ст. 50), имеет сквозное действие, касается всех видов процесса, всех категорий дел и всех средств (видов)судебных доказательств. В их числе – и заключения экспертов.
   Среди исходных материалов, предоставляемых эксперту, с актом суда о назначении экспертизы, – материалы судебного дела, в том числе такие доказательства, как объяснения заявителя, заинтересованных лиц, родственников и иных лиц, не всегда настроенных по отношению к «кандидату» в недееспособные лояльно и объективно доброжелательно. Законодатель учитывает данное обстоятельство, ориентируя суд на то, чтобы установив недобросовестность действий заявителя в целях заведомо необоснованного ограничения или лишения дееспособности гражданина, взыскивать с него издержки, связанные с рассмотрением дела. Данная норма ч. 2 ст. 284 ГПК может использоваться и для предупреждения заведомо недобросовестных обращений (виды на жилище, иное имущество престарелого родственника, создание ему своеобразных условий жизни и пр.).
   Норма ч. 2 ст. 286 ГПК противоречит первому из двух правил ч. 2 ст. 187 ГПК: «Заключение эксперта исследуется в судебном заседании, оценивается судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы».
   Положения о процессуальной дееспособности и о защите прав недееспособных в гражданском процессе – в ч. 1, 5 ст. 37, ст. 38, ч. 2 ст. 285 ГПК.
   Если вопрос недееспособности истца выяснится до принятия искового заявления к производству, оно возвращается согласно п. 3 ч. 1 ст. 135 ГПК. И это означает, что заявление в интересе того же истца может быть подано его опекуном.
   • Если факт подачи заявления или искового заявления выяснился после его принятия к производству, заявление должно быть оставлено без рассмотрения (правило абз. 3 ст. 222 ГПК).
   Судебный спор о праве гражданском между дееспособным и недееспособным лицом ведется без участия недееспособного, но в его интересе. В то же время в решении суда в качестве стороны, истцовой или ответной, будет указан сам недееспособный гражданин.
   • Если в период производства по делу выясняется, что гражданин признан недееспособным (соответствующим судебным решением в рамках другого процесса), и ему еще не назначен опекун, процесс обязательно приостанавливается (правило абз. 3 ст. 215 ГПК).
   – Заявление соистца о вступлении в процесс (например, вред причинен имуществу, находящемуся в общей долевой собственности двух лиц, и дело начато по иску одного из них; второй подает).
   – Исковое заявление участника общей долевой собственности о защите преимущественного права покупки (ст. 250 ГК РФ).
   – Заявление истца о согласии на замену ненадлежащего ответчика (ч. 1 ст. 41 ГПК).
   Надо обратить внимание на то, что если вопрос о замене ненадлежащего ответчика ставит истец, то им подается НЕ заявление, а ходатайство. В том же случае, когда инициатива исходит не от истца, а от самого суда или иного субъекта процесса, истец отвечает заявлением на вопрос судьи (председательствующего в процессе):
   «Ваше отношение к замене ответчика А. ответчиком Б. (ненадлежащего – надлежащим?»).
   • Ходатайство самого ответчика о замене его как ненадлежащего, т. е. ошибочно вовлеченного в процесс, ответчика. Прямо выраженной нормы в ст. 41 ГПК нет, но такое право ее подразумевается.
   – Заявление истцом возражения против замены ответчика другим лицом как ошибочного процессуального шага.
   Право истца на такое заявление логически следует из его процессуальных прав, указанных в ч. 1 ст. 35 ГПК: истец вправе возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле. Кроме того, право определить ответчика принадлежит истцу. Если он настаивает на том, чтобы первоначально привлеченное лицо в процессе оставалось в этом качестве и возражает против замены, окончательная определенность в данный вопрос будет внесена итоговым актом – решением дела по существу. В иске к ненадлежащему ответчику суд откажет. Если к тому же судом будет установлено, что неосновательный иск был заявлен истцом намеренно, суд может применить процессуальные санкции (ст. 99 ГПК «Взыскание компенсации за потерю времени»).
   – Заявление истца, в интересах которого начато дело другим, об извещении его о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 ГПК) и предстоящих процедурах (процессуальных действиях).
   – Заявление ответчика о привлечении в процесс в качестве соответчика (или соответчиков) определенного лица (конкретно определенных лиц) в связи с невозможностью рассмотрения спорного правоотношения без его (без их) участия (последний абз. ст. 40 ГПК).
   – Заявление участником дела (стороной, третьим лицом, прокурором, участвующим в процессе) возражений против замены ответчика другим, надлежащим.
   – Заявление истца о возвращении искового заявления (п. 6 ч. 1 ст. 135 ГПК «Возвращение искового заявления») (например, в связи с тем, что истец узнает: дело не подсудно данному суду или истец потерял интерес к делу, и судьей еще не принято исковое заявление к производству (процедура ст. 133 ГПК, ст. 127, 129 АПК).
   – Заявление о замене мер обеспечения иска (ст. 143 ГПК, ст. 95 АПК).
   – Заявление ответчика об отмене мер по обеспечению иска (ч. 1 ст. 144 ГПК).
   – Заявление сторон суду о рассмотрении дела в их отсутствие (правило ч. 5 ст. 167 ГПК). Такое обращение бесполезно в случае, указанном ч. 4 ст. 246 ГПК: суд признал обязательной явку в судебное заседание по делу из публичных отношений. Заметим, что дела из публичных правоотношений являются неисковыми, и их субъекты не стороны (здесь нет ни истца, ни ответчика, ни иска), а есть заявитель (инициатор дела) и заинтересованные лица, остальные субъекты дела.
   • Суд вправе признать явку обязательной и в других случаях, где есть на то объективные причины. Такой причиной представляется запутанность материалов дела и опасность принятия решения, противоречащего истине, действительному положению вещей и реально (а не только формально) релевантных отношений.
   Возможен и случай исключительный. Судья определил обязательную явку, имея в виду необходимость выяснения конкретных вопросов, и участник дела, который в виду непреодолимых обстоятельств не сможет выполнить данное требование (например, находится в географически отдаленной местности или в стационаре, на излечении) ходатайствует о процедуре судебного поручения. Суд, во изменения своего определения об обязательной явке, может новым определением дать соответствующее судебное поручение для выяснения всех вопросов дела из объяснений данного участника дела.
   Вариант: в случае нетранспартабельности участника дела, находящегося в той же местности, что и суд, рассматривающий дело, необходимая процедура с его участником может быть совершена в порядке выездного заседания суда.
   Форма судебного поручения не менее актуальна и в арбитражном процессе. Здесь судебные поручения, при невозможности получить доказательств, находящихся на территории другого субъекта Федерации, используются как средства совершения соответствующих судебных процедур другим арбитражным судом. О таком поручении суд, рассматривающий дело, принимает определение, копия которого направляется суду, к которому оно обращено. (Представляется более корректным написание судебного поручения в двух экземплярах, с тем чтобы направлять суду-адресату не копию, а экземпляр. Это вопрос судебной этики и культуры отношений между судами. С точки зрения технологии ровным счетом ничего не изменится, поскольку печатающие устройства справляются с выдачей любого количества экземпляров). АПК не предусматривает ограничений по видам доказательств. Комментатор С. М. Михайлов высказывается против использования судебного поручения «для получения объяснений лиц, участвующих в деле, так как их устные объяснения могут быть заменены письменными, представленными по запросу суда либо по собственной инициативе». Данный комментарий к ст. 73 в этой части не согласуется с положением ч. 3 ст. 74, в которой прямо указано на приемлемость получения в порядке выполнения судебного поручения объяснений лиц, участвующих в деле. Автор, разумеется, вправе предложить свою версию, но требуется оговорка, чтобы пользователю было понятно, где адекватный комментарий, а где субъективный взгляд комментатора.[21]
   Теперь надо сказать, почему представляется не лишним предусмотренную нормой ст. 74 АПК.
   Возможность судебного поручения относительно объяснений лица, участвующего в деле. Действительно, есть вариант предложения судьей, рассматривающим дело, стороне или иному участнику дела, представить объяснения в письменной форме. Но эти объяснения могут быть недостаточными, фрагментарными или уклончивыми («на другую тему», о чем угодно, но не по сути дела). Когда в рамках судебного заседания выполняется весь комплекс процедур решающим дело судом, здесь судья стороне не предлагает «вопросник». А вот для выполнения судебного поручения это нормально.
   Есть еще один аспект – степень достоверности доказательства, на которую влияет и судебная атмосфера, официальный характер процедуры, общение с судьей, которое и без предупреждений настраивает человека на правду.
   Теперь – по поводу недопустимости «направления арбитражных судебных поручений судам общей юрисдикции, судебным приставам-исполнителям, представителям органов местного самоуправления»[22].
   Со всем сказанным следует согласиться, кроме одного: надо не разводить мосты между судами общей и арбитражной юрисдикции. В отношениях, когда поручение дается арбитражным судом другому арбитражному суду, даже притом, что имеются судебные присутствия, проблема географической доступности арбитражного суда на российских просторах существует и должна учитываться. Если даже не судья, а нотариус традиционно принимает на себя ответственность за обеспечение доказательств, то нет оснований недооценивать компетентность судей общей юрисдикции, тем более, что ему поручается не расследование дела, а процедура получения объяснений, запрограммированная арбитражным судьей. (Но судья, выполняющий поручение, не протоколист, от которого только и требуется все точно зафиксировать. Возникает вопрос, сохраняется ли в отношении объяснений стороны – в порядке выполнения судебного поручения – традиционный для судебного процесса порядок: сначала – свободный рассказ, затем – ответы на вопросы? Напрашивается сразу отрицание: вопросы есть с самого начала, они – в определении судьи, чье поручение исполняется; больше их ставить некому. Однако. И при объяснениях в порядке выполнения судебного поручения участник дела (сторона, заявитель, иное заинтересованное лицо) имеют право на минимально гарантированный стандарт комфорта, условий, достаточных для спокойного, обстоятельного полного изложения всего, что объясняющий считает важным для дела.
   В аспекте информационном условия субъекта, излагающего объяснения судье, выполняющему поручение другого суда, должны быть обеспечивающими как интересы установления истины по делу (задача другого суда), так и права субъекта совершаемой процедуры на истину (посредством нефрагментарного объяснения всего существенного), на защиту, в том числе, посредством обращения к суду, рассматривающему дело, с заявлением или с ходатайством. Что не исключает возможности параллельного направления тех же обращений участником дела непосредственно суду, которому предстоит дальнейшее производство и разрешение дела.
* * *
   Самый распространенный вид обращения в суд с заявлением по гражданскому делу это: заявление иска, или обращение с исковым заявлением правообладателя, уполномочившего доверителя или лично, непосредственно действующего, по своей инициативе, «своей волей и в своем интересе»:
   – иск о защите чести, репутации, достоинства, в защиту собственного правового статуса, – трудового, семейного, родительского и др.
   – в защиту своего права, – нарушенного или оспоренного, нуждающегося в юридической определенности, признании или в предупреждении его нарушения другими лицами[23].
   – Документ, которым инициируется исковое дело в суде общей или арбитражной юрисдикции, имеет единственную процессуальную форму – исковое заявление.
   Неисковое дело инициируется только заявлением (не исковым заявлением!) субъекта права.
   – Обращение в суд с исковым заявлением по делам особого или приказного производства, а также производства из публичных правоотношений недопустимо, юридически ошибочно (См.: ГПК, правила статей: 302, 307, 310, 314 ГПК).
   Заявление в суд подается по следующим категориям гражданских дел:
   а) о выдаче судебного приказа, независимо от характера требования (ст. 122 ГПК)[24];
   б) по всем категориям дел из публичных правоотношений (ГПК, раздел II, подраздел III, гл. 23–26, ст. 245, 251, 254, 259), а именно:
   – заявление об оспаривании нормативного правового акта (ст. 251);
   – заявление об оспаривании акта (решения, действия, бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих (ст. 254);
   – заявление о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.
   По таким неисковым публичным делам заявителями могут быть и граждане и организации, инициативные группы, – в соответствии с правилами ст. 259 и др. подраздела III раздела II ГПК.
   Но здесь нет институтов сторон, иска, встречного иска, т. е. того, что присуще исковой природе.
   – Заявление об отмене нотариального акта, а также заявление относительно отказа нотариуса совершить нотариальное действие и судебном решении, обязывающем нотариуса его совершить (ст. 310–312 ГПК).
   Представляется, что если вопрос стоит по одному и тому же делу сначала отменить нотариальный акт и затем совершить новый, а нотариус отказал и в первом и во втором, – то оба вопроса могут быть;
   в) при условии их взаимосвязи и взаимозависимости, – изложены в едином заявлении – об отмене нотариального акта (указать – о чем, когда и каким нотариусом совершен его реестровый номер) и второе требование заявителя: обязать нотариуса совершить нотариальную процедуру (действие), если обращению в суд предшествовало обращение к нотариусу, и им был дан в письменной форме отказ.

   Заявление вместе обоих требований вряд ли имеет смысл, если правомерность первого сомнительна.
   Иск заявлен в суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие) (ч. 1 ст. 40 ГПК). Инициаторами искового дела могут быть два и более лица.
   Несколько лиц могут быть призваны к ответу по одному и тому же исковому требованию. Иначе говоря, возможно, что на той и другой стороне – по нескольку лиц, «команда», либо на одной стороне несколько лиц, а на другой – одно-единственное или на одной – двое, а на другой – во много раз больше.
   Существует всего три варианта процессуального соучастия в исковом деле:
   1. Заявление нескольких истцов к нескольким ответчикам.
   2. Заявление нескольких истцов к ответчику.
   3. Заявление истца к нескольким ответчикам.
   Спрашивается, возможен ли переход лица, имеющего статус процессуального соучастника, на противоположную сторону? С таким случаем на практике встретиться не довелось. Но реально такой фактический переход возможен, например, в семейно-родственных делах, когда инициатор дела использует генеральную доверенность престарелого родителя для введения его в процесс по иску к другим взрослым детям, без особых согласований с доверителем. И затем – по мере углубления конфликта, с развитием судебной процедуры, родитель, лично не участвующий в процессе, пытается скорректировать действия своего представителя, а может и приходит к убеждению, что продолжать семейно-судебную «войну» не следует. И бывает, что его больше привлекает идея, как помочь «противной стороне» (тоже родному сыну или такой же дочери, как и его соистец).
   Процессуальное соучастие встречается и в неисковых делах. Это соучастие лиц, инициирующих неисковое дело (дело из публично-правовых отношений либо дело особого производства).
   Множеством лиц на стороне истца при определенных в законе условиях создается «неопределенный круг лиц» (ч. 2 ст. 4 ГПК).
   Возможно, что один из соучастников поставит остальным условие, чтобы ими не контролировалась его деятельность в суде и чтобы они не фигурировали в процессе. Во всяком случае, чтобы никаких не согласованных действий ни один из процессуальных соучастников не предпринимал.
   Возможно, именно таким и будет их джентльменское соглашение.
   Но в любом случае действует правило абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК: «Каждый из соистцов или ответчиков по отношению к другой стороне выступает в процессе самостоятельно».
   При сохранении каждым процессуальным соучастником свободы определения своей позиции по отношению к противной стороне конструкция совместного участия лиц на одной стороне оправдывает себя при их слаженных согласованных действиях.
   Синхронизация действий разных лиц на одной и той же стороне достигается легче, если соучастники поручают ведение дела одному или нескольким из соучастников, как то предусмотрено второй нормой первого абзаца ч. 3 ст. 40. Но в любой момент любой из соучастников может «обособиться» в том смысле, что передаст процессуальные полномочия процессуальному представителю, который будет защищать его интересы, и только его.
   Но соучастник не может «переметнуться» на другую сторону и также не может дать поручение на представительство его интересов адвокату или не адвокату, а иному лицу, наделенному полномочиями представителя противной стороны. Этого не может быть и потому, что адвокат не вправе принимать поручение от лица, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Запрет установлен нормой последнего абз. п. 2 ч. 4 (гл. 2 «Права и обязанности адвоката») ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».[25]
   Заявления об изменениях в составе субъектов гражданского процесса:
   – заявление соистца о вступлении в процесс;
   – заявление соистца об отказе от иска;
   – заявление истца о согласии на замену ненадлежащего ответчика (ч. 1 ст. 41 ГПК)[26].
   Надо обратить внимание на то, что если вопрос о замене ненадлежащего ответчика ставит истец, то им подается НЕ заявление, а ходатайство. В том же случае, когда инициатива исходит не от истца, а от самого суда или иного субъекта процесса, истец отвечает заявлением на вопрос судьи (председательствующего в процессе):
   «Истец, Ваше отношение к замене ответчика А. ответчиком Б. (ненадлежащего – надлежащим)?»
   Варианты ответа истца суду:
   1. Я согласен на замену ответчика А. ответчиком Б.
   2. Возражаю против замены ответчика А. ответчиком Б.
   3. Прежде чем ответить, я хотел бы задать вопрос Б., признает ли он иск в случае его введения в процесс в качестве ответчика и притом, что А. устранится из процесса?
   (Допустит ли судья ответ Б. раньше, чем будет решен процедурный вопрос? И если предположить, что допустит, какова цена его положительного ответа?)
   – заявление истцом возражения против замены ответчика другим лицом как ошибочного процессуального шага.
   Право истца на такое заявление логически следует из его процессуальных прав, указанных в ч. 1 ст. 35 ГПК: истец вправе возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле. Кроме того, право определить ответчика, принадлежит истцу. Если он настаивает на том, чтобы первоначально привлеченное лицо в процессе оставалось в этом качестве и возражает против замены, окончательная определенность в данный вопрос будет внесена итоговым актом – решением дела по существу. В иске к ненадлежащему ответчику суд откажет. Если к тому же судом будет установлено, что неосновательный иск был заявлен истцом намеренно, суд может применить процессуальные санкции (ст. 99 ГПК «Взыскание компенсации за потерю времени»);
   – заявление истца, в интересах которого начато дело другим, об извещении его о возникшем процессе (ч. 2 ст. 38 ГПК) и предстоящих процедурах (процессуальных действиях);
   – заявление ответчика о привлечении в процесс в качестве соответчика (или соответчиков) определенного лица (конкретно определенных лиц) в связи с невозможностью рассмотрения спорного правоотношения без его (без их) участия (последний абз. ст. 40);
   – заявление участником дела (стороной, третьим лицом, прокурором, участвующим в процессе) возражений против замены ответчика другим, надлежащим;
   – заявление истца о возвращении искового заявления (п. 6 ч. 1 ст. 135 ГПК «Возвращение искового заявления»);
   – заявление о замене мер обеспечения иска (ст. 143 ГПК);
   – заявление ответчика об отмене мер по обеспечению иска (ч. 1 ст. 144 ГПК).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
   5 февраля 2008 года М-ский районный суд Н-ской области в составе председательствующего судьи Александровой Е. А. при секретаре Анненской П. В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № иску Государственного учреждения управы М-ского района г. Н. к Небесной Л. В. об освобождении земельного участка от металлического тента, установил:
   Управа М-ского района Н-ской области обратилась в суд с иском к Небесной Л. В. об освобождении земельного участка от установленного металлического тента.
   Стороны в судебное заседание явились, от представителя истца, действующего на основании доверенности (указано, кем и когда выдана).
   От Соколова Н. П. поступило ходатайство о замене ненадлежащего ответчика Небесной Л. В. как ненадлежащего ответчика надлежащим, Небесным А. А., поскольку согласно представленной временной карточке № 423 от 23.10.2003 года являющийся предметом спора металлический тент зарегистрирован на имя Небесного А. А. Ответчица Небесная Л. В. против замены ее как ненадлежащего ответчика не возражала.
   В соответствии с ч. 1 ст. 41 ГПК РФ, суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала.
   Суд, выслушав мнение участников процесса, ознакомившись с представленным документом считает, что заявленное ходатайство подлежит удовлетворению.
   На основании изложенного, руководствуясь ст. 224–225 ГПК РФ, суд определил:
   Заменить ненадлежащего ответчика Небесную Л. В. – надлежащим А. А. по гражданскому делу №__ по иску Государственного учреждения управы М-ского района Н-ской области, к Небесной Л. В. об освобождении земельного участка от установленного металлического тента.
   Провести подготовку дела к судебному разбирательству с участием надлежащего ответчика Небесного А. А. 14 февраля 2008 года в 12 часов, с вызовом сторон.
   Определение может быть обжаловано в соответствии со ст. 331–333 ГПК РФ в Н-ский областной суд в течение 10 дней.
   Судья: Подпись

Глава III. О правосудии и судье

   2. Судьей вправе быть человек, олицетворяющий мудрость и справедливость закона, совесть общества, работающий на оправдание добра!
   Правосудие – это мастер-класс профессионалов: судей, адвокатов, прокуроров и жизненное испытание для сторон, участвующих преимущественно по необходимости (даже при формально свободном волеизъявлении стороны-инициатора процесса), потому что множество существенных для человека проблем решаются в судебном порядке – и не иначе.
   Правосудие – прерогатива суда (его исключительные полномочия, никому не передаваемые даже для рассмотрения единственного уникального дела.
   Есть редкие судебные дела, по которым процесс для акторов (участников) – бескомпромиссная борьба. Судебная война особая, бескровная, но потери и затраты в итоге могут превысить цену иска. И многократно.
   Ввязываясь в судебную войну, истец штудирует правила, смиряясь с тем, что по правилам дело займет максимум два месяца. Но «война» оказывается затяжная. Не случайно еще в XIX веке процесс, тянувшийся годами, иронично называли «процессом века».
   Судебный процесс требует судебных расходов (пошлины, издержки, связанные с рассмотрением дела) (ст. 88 ГПК, 101 АПК «Судебные расходы»; ст. 131 УПК «Процессуальные издержки»). Вместе с тем есть процессы, которые начинает один, а продолжает другой участник (его процессуальный правопреемник – ст. 44 ГПК; ст. 48 АПК. Естественно, что у обвиняемого, подсудимого процессуального правопреемства – по части привлечения к уголовной ответственности нет).
   Кроме финансовых издержек, бывают и последствия непоправимые, когда процесс становится катализатором того, что сторона не дожила до его окончания.
   Для публики правосудие – театр. Театр жизни, фрагменты которой, предлагаемые пооочередно профессиональными участниками судебного действа (акторами) – выступления с заявлениями, возражениями; предъявление исков и встречных исков; обращение к суду с ходатайством и контрходатайством, их обсуждение, с противоположных позиций, которым подтверждается известное выражение: «два юриста – три мнения».
   Судебный театр – самый увлекательный… для публики. (Но не для стороны, частной сферы, которой может невзначай коснуться транспарентность или мысль которой грубым образом может извращенно с апломбом интерпретировать самоавторитетное лицо, как говорится, «с положением» и с поставленным голосом (из разряда записных моралистов). Конституционные гарантии тайн личной, частной жизни, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности – авторских, смежных, патентных, ноу-хау и других – должны в полной мере соблюдаться и в судебных процессах. Судебная защита результатов интеллектупальной деятельности остается одной из задач судопроизводства как в настоящем, так и в перспективе.
   Постижение сути дела в процессе непрерывного рассмотрения и исследования каждого факта, обстоятельства, доказательства, их сопоставления, критического анализа, в разных аспектах, обычных и неожиданных для участников дела (исключая инициатора, привлекающего внимание суда к некой частности, не замеченной остальными. Судоговорение вообще для судебной публики – калейдоскоп событий, смена впечатлений от концентрированной фактической и юридической информации, достоверность которой еще предстоит проверить суду.
   В отличие от дилетанта профессионал в праве знает, что судебный театр живет по своим законам.
   Процесс разворачивается, откладывается и продолжается, приостанавливается и возобновляется, возвращается к ранее совершенным процедурам. К ранее отклоненным ходатайствам. Кульминация процесса – прения сторон (кроме случаев, когда лучше б их не было: вялый не очень подготовленный профессионал или речь человека, не представляющего, что такое суд, закон и каким по закону может быть решение). Обычно речи сторон содержательны и оказывают влияние на будущее решение[27].
   Обвинитель и защитник вправе в соответствии с правилами ч. 1–3 и 7 ст. 292 УПК по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1–6 ч. 1 ст. 299 УПК «Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора».
   Последняя норма ст. 292 УПК – «Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы» – выражает требование независимости суда и исключительность его полномочий. Но гуманистический потенциал никогда не бывает чрезмерным. Его усиление с помощью компетентного участия профессионалов и с использованием всего богатства процессуальных форм, включая новеллу ч. 7 ст. 292, – вклад в объективность, законность и основательность суждений и выводов, которые сделает суд, с учетом позиций обеих компетентных сторон. В последнее время автору данной работы в трех уголовных дел довелось прочитать подготовленные адвокатами «формулировки решений по вопросам, разрешаемым судом при постановлении приговора – в порядке ч. 7 ст. 292».
   На наш взгляд, эта форма в известной мере компенсирует отсутствие в деле документа защиты, подобного обвинительному заключению (или обвинительному акту), что оправдано с точки зрения состязательности и равных прав сторон в процессе. Документ, соответствующий правилу ч. 7 ст. 292 УПК, не может полностью уравновешивать состязание посредством выдвижения его защитой против обвинительного заключения (или акта). В частности, потому что обвинительное заключение или акт – документ обязательный по уголовному делу, кроме дел частного обвинения. А защита в большинстве случаев обходится без обращения к средствам ч. 7 ст. 292. Нередко адвокат приходит в процесс уже уставшим…
   В каждом деле факты и доказательства просеиваются через «сита» относимости, допустимости, дальше – фильтры достоверности, взаимосовместимости, устранения противоречий, истолкования неустранимых сомнений.
   Конечно же, хотелось бы, чтобы суд был не только театром, но и школой – постижения закона, закрепления знаний на примерах решения конкретных вопросов относимости и допустимости.
   Публике нелегко разобраться, что и почему сочтено судом относимым или неотносимым. Вопрос проясняется (или наоборот, затемняется) при обсуждении заявленного стороной ходатайства, аргументов «за и против».
   Относимость обстоятельств и доказательств – это оценочный вопрос, решение которого судом представляет собой «черный ящик» правосудия, когда речь идет не о стандартных вопросах, а например, об исследовании подробностей эпизода отношений одного из участников дела с третьим лицом, эпизода колоритного, но к делу явно не имеющего отношения. Во многих случаях отклоняется ходатайство об исследовании факта или доказательства, которому сторона придает особое значение. Но сторона сама ведет свое дело, и ей недостает убедительности. И суд – с подачи возражающей противной стороны – в обращении отказывает.
   Транспарентность процесса это не просто возможность пребывать на судебном слушании. Наверное, это и средство понять, что к чему в процессе. По максимуму – публике должно быть доступно-понятно происходящее судебное действие, его смысл. порядок, связь с другими действиями.
   Такая задача в принципе решима при условии приложения целенаправленных усилий. Не обязательно, чтобы по этому поводу была принята специальная Федеральная программа, но, как минимум, необходимо целенаправленно заниматься направлением общедоступности правил судебного процесса, девиз которого многим известен из полузабытой практики: «Судебный процесс – урок права, уважения к закону».
   Парадокс – в том, что в условиях лидирующего у нас юридического образования наша действительно культурная публика не увлекается, и значит, не разбирается в том, что в данном деле считается относимым, но недопустимым. И во многом другом, без чего невозможно понять, чего стоит судебный процесс и решение, называемое актом правосудия.
   Неотносимое, как и недопустимое, в процессе не экспонируется, не рассматривается, не подлежит судебному исследованию (как бы того ни добивался актор, представляя суду впечатляюще мотивированное ходатайство или развернутое заявление, не вызвавшее отторжения у образованной судебной аудитории).
   Правосудие – театр противоречий, споров и ошибок. Театр обращений, которыми открывается стадия за стадией, с продолжением судебного действа в последующих инстанциях.
   Современное судоустройство учит стойкости того, кто не добился желаемого в суде первой инстанции.
   Хождение по инстанциям начинается с подачи жалобы стороной или представления прокурора.
   Правосудие, при всей его строгости, в своей правовой основе держится на свободах: свободе обращения с иском и с неисковым требованием, свободе определять свою позицию, стратегию и тактику, представлять свои интересы лично или поручать ведение дела адвокату-представителю, пересматривать по ходу дела первоначальный план, сочетая формальные процедуры с более свободными, альтернативными, пользуясь в этих целях правом на содействие суда в примирительных и согласительных процедурах. Сторона свободна в праве заявлять ходатайства и жалобы, высказывать свои возражения или согласие с ходатайствами и жалобами противной стороны. Сторона вольна принять состоявшееся решение, даже считая его нелегитимным, исходя из предпочтения не продолжать судебное сражение по частному делу в другой инстанции. Важно лишь чтобы в поиске судебной защиты не допускалось недобросовестности и злоупотреблений под предлогом «свободы».
   Свобода это то, что отвечает духу закона, справедливости и ответственности за свои поступки.
   В то же время именно в суде свобода как материально-процессуальной итог процесса бывает под вопросом в виду запутанности и противоречивости как судебной ситуации, неадекватности притязаний, всевозможных ошибок, заблуждений, а также того, что нередко каждая сторона говорит «на своем языке», непонятном другой. Противная сторона, другие люди для нее как бы не существуют, а если существуют, то исключительно как носители обязанностей и обязательств перед ней.
   Правосудие – театр инициативы сторон, их меморандумов, деклараций, сентенций. Или по-русски – заявлений, исков, ходатайств, а также возражений и опровержений.
   Правосудие – сложный алгоритм процедур от начала до завершения дела. От первого (инициативного) заявления, посредством упорядоченного обсуждения и разрешения каждого процессуального вопроса, через которые суд выходит к итоговому акту, решению или приговору. Иск – вопрос. Решение – ответ (Это так, при всем разнообразии исков и решений. Не исключая иска уголовного или итогового судебного акта по уголовному делу – приговора).
   Правосудие – театр подчас беспомощной молчаливо бомжующей истины и велеречивой правдоподобной импозантной лжи. Оно и понятно: истина известна только Богам. Но только из суда невиновный обвиняемый выходит оправданным.
   В идеале правосудие – сфера проявления человеческой мудрости, символизируемой судейским опытом царя Соломона[28].
   Во все времена истинным судьей считается человек, соединяющий в себе качества здравомыслия, любви к человеку и совести. Причем, совесть судьи – главное качество, определяющее его профессиональную состоятельность[29]. Совесть судьи – источник психологической компетентности, справедливости и милосердия.
   Правосудие – это институт Совести, олицетворяемый истинным судьей[30].
   Испытание не то чтобы чувствительное, но такое, при котором многое оказывается на грани выживания. Проблема – в том, чтобы издержки переходного периода снижались, чтобы судейскую корпорацию в период испытания правосудия не покидали судьи истинные, отличающиеся особой принципиальностью, присущей действительному профессионалу. Олицетворяющие Совесть, заслуживающие доверия и признательности общества, возвышающие правосудие как деятельность, итогами которой подтверждается конституционная заповедь: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью».
   Судейская профпригодность это одно, а иерархическая и вообще многоликая угодливость даже в сочетании с эрудированностью и практической смекалкой, – совсем другое. А это уже проблема не переходного периода. В сложных ситуациях, которых на такой службе не занимать, судью спасает прежде всего чувство самоуважения, убеждения и убежденность в своей правоте, преданность профессии.
   Правосудие не абстракция. Правосудие как феномен характеризуется тем, что это особый вид социально-государственной деятельности.
   Под правосудием обычно имеется в виду судебная деятельность по конкретному делу в первой инстанции, процесс и акт правосудия, решение или приговор.
   Правосудие – это деятельность суда и участников судопроизводства, в контексте дела, рассматриваемого в гражданском, арбитражном, уголовном или административном процессе, от первой до последней инстанции включительно. Конституционное правосудие, осуществляемое Конституционным Судом Российской Федерации, уникально своей безинстанционностью[31]. Уникален и состав суда и по числу судей и по научному потенциалу судей, причастных к науке. Суд ученых, или, фигурально выражаясь, «научный суд». Нельзя не отметить и того, что в отдельных судах Москвы судья без степени не уступает остепененному. Не случайно в районный суд приходит вчерашний мировой судья. Недавний районный становится судьей арбитражного суда. Судейство сочетается с преподаванием в вузе. Из любви к искусству, из потребности поделиться пониманием теории через призму опыта, в котором чувствуется стиль, индивидуальность, владение методами решения трудных и почти не поддающихся решению судебных задач.
   Другой вопрос – конституционные (уставные) суды. Суд тоже коллегиальный, но численный состав – три судьи. Имеются различные предложения «о построении централизованной системы конституционных судов с введением процедуры обжалования конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации»[32].
   Известно также предложение В. А. Кряжкова образовать региональные отделения КС РФ вместо существующих Конституционных (уставных) судов[33].
   Правосудие – прерогатива суда, судебной власти. Правосудие – в его высоком понимании – существует только при условии деятельности легитимной компетентной судебной власти, самостоятельной, независимой от других факторов влияния[34].
   Можно ли к комментарию А. М. Яковлева добавить, что судья профессионально независим от кого бы то ни было, и не является исключением в таких вопросах, как рассматривать и как решать дело, руководство как того суда, в котором работает данный судья, так и судов более высокого уровня? Интересные соображения по этим вопросам см. в литературе последнего времени[35].
   Самостоятельность судебной власти имеет определенное обеспечение: законодательное, финансово-экономическое, организационное. Самостоятельность судебной власти и независимость судей охраняется на основе судоустройственного, процессуального и уголовного законодательства. Исходя из того, что проблема независимости судей существует, определенные меры в этом направлении предусматриваются Федеральной целевой программой развития на 2007–2011 годы «Развитие судебной системы России»[36].
   Структуры судебной и других властей организационно и функционально разделены, и тем не менее их реальное соотношение заставляет всерьез задумываться над вопросом: в чем причина, почему вопрос о независимости возникает именно в отношении третьей, а не первой или второй властей. С первой властью положение кажется яснее. Ей не приходится иметь дело с конкретными лицами, с их свободой и несвободой, с присуждением или лишением права собственности, со спором конкурентов, с банкротством, экономическими правами, правонарушениями и с преступлениями. Законодательная власть имеет дело с абстрактными и общими категориями. Судебная – с судьбами конкретных лиц.
   Исполнительная власть где-то посредине между законодательной и судебной. Исполнительная власть тоже имеет дело с человеком. Но отношения ее с человеком менее обременены процедурами, формальностями. Человек перед исполнительной властью ведет себя как субъект определенных прав, но при этом не располагает таким разнообразием юридических процедур и гарантий, установленных Конституцией и кодифицированным федеральным процессуальным законодательством, как при обращении за судебной защитой.
   Если посмотреть на точки пересечения властей, исполнительной и судебной, здесь некоторые преимущества – у исполнительной. Ее перевес ощутим особенно там, где акты той или иной структуры судом не проверяются[37]. При всех минусах суда судебный контроль, судебная транспарентность – условие, без которого реальная мощь, господство Федерального закона «затеняется» нормативными актами, одно из достоинств которых – удобство отчитываться о проделанной работе. На первом плане – написание отчетов вместо реальной работы в фарватере позитивного закона.
   Рождение суда «при» какой бы то ни было влиятельной управленческой структуре, – в лучшем случае становится интересным экспериментом, полезной апробацией возможного в будущем включения в реестр судебных новых категорий дел, в которых пульсирует будущее время. В этом смысле деятельность А. Б. Венгерова, пробивавшего дорогу Судебной палате по информационным спорам, была так же плодотворна, как и в его многогранных научных изысканиях по теории права, непосредственному применению норм Конституции судом, по теоретическим вопросам судебной практики, прогнозированию в праве и археологии, этнографии, судебному прецеденту.
   Вместе с тем следует учитывать и ценный опыт международных арбитражных судов. В соответствии с типовым законом, принятым в 1985 году комиссией ООН по праву международной торговли, одобренным Генеральной Ассамблеей ООН для применения в своем законодательстве, в Российской Федерации 7 июля 1993 г. был принят Закон «О международном коммерческом арбитраже». В качестве Приложения № 1 к Закону дано «Приложение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации». В пункте 1 Положения определена роль ТПП: «Торгово-промышленная палата Российской Федерации утверждает Регламент Международного коммерческого арбитражного суда, ставки гонораров арбитров и других расходов суда, оказывает иное содействие его деятельности».
   В самом Законе (ст. 2) четко разводятся понятия «арбитраж» и «суд»: «арбитраж» означает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением, в частности Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.; «суд» означает соответствующий орган судебной системы государства…»
   Что особенно интересно, так это установление ст. 5 Закона: «По вопросам, регулируемым настоящим Законом, никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе».
   В Законе подчеркивается значение беспристрастности и независимости арбитра. Обоснованные сомнения признаются основанием для отвода арбитра (ст. 12 Закона).
   Беспристрастность и независимость судей – стержневой вопрос ценности любого компетентного суда, как третейского, так и и суда государственной системы). Мало сказать, что предвзятый судья – антипод гаранта справедливости. Предвзятость – антипод справедливости, объективного основательного судейского подхода и безупречно честного решения.
   Предвзятость – антипод субъективной честности, качество, с которым должен быть запрещен вход в судейскую корпорацию. Предвзятость судьи – это сертификат его профессиональной несостоятельности.
   Суды в формировании других властей участвуют исключительно посредством рассмотрения и разрешения дел, связанных с публично-правовыми отношениями. При этом строго соблюдаются правила судебной компетенции, подведомственности, подсудности и судебных процедур.
   К ведению суда общей юрисдикции относятся согласно правилам ст. 259 (гл. 26 ГПК) дела:
   – о защите избирательных прав;
   – о защите права на участие в референдуме.
   Законодатель «вложил душу» в судебные процедуры, в порядок реализации решений суда по делам о защите избирательных прав и права участия в референдуме (ст. 261 ГПК), в дифференциацию процессуальных сроков. Хотя надо признать, решить ее практически невозможно без введения и осуществления принципа: «Судебная система заинтересована в максимизации обращений субъектов права»[38].
   Особое положение занимает Конституционный Суд РФ, в силу его исключительных полномочий (ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).
   Законодательная власть и глава государства также имеют определенные конституционные полномочия в вопросах формирования высшего уровня судебной власти.
   Так, к ведению Совета Федерации относится назначение на должность судей Конституционного, Верховного и Высшего арбитражного судов (п. «ж» ч. 1 ст. 102 Конституции РФ). Причем, названные кандидатуры для назначения представляет Президент Российской Федерации (п. «е» ст. 83 Конституции РФ). Из этого не следует юридически установленной зависимости судьи – при осуществлении им полномочий – от представителей других властей, от структур законодательной или исполнительной власти[39]. Естественно, остается неформальный фактор человеческих отношений, степени взаимного доверия (не обязательно одинаковой с той и с другой стороны, но минимально достаточной).
   Альтернативой обращению в суд с иском может быть: сделка, в том числе, нотариальная, уступка прав, предпочтение пойти на потерю, чем вести тяжбу, нести судебные издержки, выступать в судебном заседании, при стечении публики, в условиях узнаваемости и транспарентности. В конце концов, у каждого есть право выбора, требовать ли защиты по суду, договориться конфиденциально или простить долг бывшему контрагенту и т. п. Но важно помнить, что конфиденциальность гарантирована не только в третейском разбирательстве. Право на конфиденциальность, на закрытое судебное слушание дела стороны имеют и в судах общей, арбитражной юрисдикции, и это прописано в законах, начиная с Конституции (ст. 23, вторая норма ч. 1 ст. 123 Конституции РФ, а также нормы процессуальных кодексов).
   Можно привести конституционные нормы, через которые прослеживается юридическая сила судебных актов.
   Причем, это касается и проверки конституционности законов Конституционным Судом РФ (ст. 125 Конституции РФ) и права на обжалование решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (правило ч. 2 ст. 46 Конституции).
   В Конституции РФ заложена идея превосходства судебной власти. Этой идее еще предстоит основательное научное обсуждение. В пользу ее – ряд положений действующей Конституции.
   Первый аргумент: Россия – государство демократическое федеральное правовое (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Человек, с его правами, свободами, правовым статусом, – высшая ценность.
   Защита прав человека и гражданина – конституционная обязанность Российского государства.
   Как следует из ст. 18 Конституции, права и свободы являются непосредственно действующими. Значит, суд не может отказать в защите на том основании, что нормы, конкретизирующей определенное конституционное право, в действующих законах нет. Акт правосудия, правовым основанием которого служит регулирующая спорную ситуацию конституционная норма, при отсутствии детализирующей производной нормы в законе, – служит демонстрацией прямого, непосредственного действия Конституции. И значит, нормы ст. 15 Конституции работают на судебную защиту.
   Второй аргумент (а может, это продолжение первого?). Реальность прав и свобод человека – критерий оценки смысла, содержания, полезности применения законов. Права и свободы человека определяют деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Но сами по себе права не срабатывают: в условиях разногласия, спора о праве, конфликта интересов. Права и свободы охраняются, защищаются, обеспечиваются правосудием.
   Актом правосудия конкретному лицу обеспечивается защита его конкретного права, с указанием определенного способа защиты. Принятый именем Государства, акт правосудия вступит в законную силу, и при неисполнении добровольно, будет приведен в исполнение в обязательном порядке судебным приставом-исполнителем.
   Что же дает основание ставить вопрос о превосходстве судебной власти?
   Ответ складывается из констатации простых неоспоримых вещей, а именно:
   – Правосудие осуществляется только судом, без всякого вмешательства кого бы то ни было в судебную деятельность. Это универсальное право всех судов на всех стадиях и во всех судебных инстанциях.
   – Судья защищен, свободен от посторонних дел и занятий, независим, и это не должно оставаться проблемой.
   Степень независимости судьи возрастает по мере усиления позитивной гуманитарной составляющей деятельности суда. Социальные институты поддерживают суд, ценят его самостоятельность, независимость судьи, если не только формально доверяют, но и действительно верят судье и правосудие утверждается как акт справедливости, и значит, в основе его – созидательная (не разрушительная!) истина и законность как условие цивилизованного сосуществования, общения, взимодействия сограждан.[40]
   Для истинного судьи преданность профессии – смысл жизни.
   Пример такого судьи дорог обществу. Общество повернется к суду когда убедится: лучший адвокат – это судья. Судья истинный.
   В подтверждение тезиса: «Лучший адвокат это судья» здесь приводится фрагмент из одного приговора по делу об обвинении в убийстве, которое было рассмотрено почти перед самым завершением действия института народных заседателей. Было рассмотрено с их участием, и председательствующим был судья С. А. Пашин.
   Этот оправдательный приговор интересен и как незаурядное научно творческое произведение, и как образец судебно критического мышления и как феномен Божьего суда – в суде реальном, человеческом.
   Цитата из «Заключительных выводов» приговора:
   «В данном случае доказательства не подкрепляют показания потерпевшего Е. Н. о виновности М. Ю. Дюжева, допускают разноречивые толкования и, в конечном счете, указывают на виновность М. Ю. Дюжева предположительно, без необходимой в подобных случаях достоверности. Направление уголовного дела для производства дополнительного расследования для поиска доказательств виновности М. Ю. Дюжева, хотя бы и со ссылкой на просьбу защиты, в ситуации, когда об этом НЕ ходатайствует сторона защиты (курсив мой. – Э. М.), было бы фактически проявлением обвинительного уклона суда, идущим вразрез с положениями ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации. Судебная коллегия, оценив собранные доеказательства в совокупности, не нашла веских объективных подтверждений показаниям Е. Н. относительно причастности М. Ю. Дюжева к приписанным ему преступлениям и, по мнению судей, дополнительное расследование дела не может по прошествии полугода со дня происшествия выявить такие доказательства, судьи находят справедливым подсудимого М. Ю. Дюжева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. «а» ст. 105, ч. 1 ст. 105 Уголовного кодекса Российской Федерации оправдать… так как не доказано участие подсудимого в совершении преступления».
   Здесь редкий случай, когда можно увидеть, что отсутствие обращения одной из сторон (конкретно – незаявление стороной защиты ходатайства) влечет известные процессуальные последствия. Наверное, чтобы толком в деле разобраться, надо прочитать весь приговор. Приговор стоит того во всех отношениях.
   – Суд применяет законодательство, соответствующее конституционным критериям.
   – Судебные акты, включая важнейший из них – итоговый акт правосудия, – принимается только судом и не нуждается ни в парафировании, ни в согласованиях, ни в одобрении, ни в утверждении.
   – Не существует актов, принимаемых судом совместно с каким бы то ни было субъектом властных полномочий.
   – Судьи и суды не вправе принимать на себя ни роль координаторов совместных с другими юридическими институтами мероприятий, ни участников такого рода кампаний. Исключением является научная и преподавательская деятельность.
   – Инициативные законопроекты судей по вопросам суда и правосудия, а также заключения и замечания судей по таким вопросам, должны рассматриваться в приоритетном порядке. И следовало бы такой порядок установить нормативно.
   – Акты других властей проверяются (в порядке, установленном Федеральным законом) судом, а не наоборот. Действует общий принцип судебной подконтрольности нормативно-правовых и ненормативных актов, затрагивающих интерес гражданина и общества.
   – Проверка судебного решения, приговора, других актов суда осуществляется также судом, институтом судебной власти, и не иначе. Другие, несудебные, власти и иные структуры судебных дел не рассматривают, полномочий по их проверке, пересмотру, изменению или отмене не имеют.
   – Интересы законности требуют, при сохранении действующей вертикальной системы обжалования, создания системы и перманентного развития горизонтальных средств обжалования, с наделением суда и судьи первой инстанции правом самоконтроля, не противоречащего началам диспозитивности, равенства прав сторон и благоприятствования интересам защиты.
   Желательно установить право судьи не мотивировать самоотвод и также дать стороне альтернативное право… заявлять отвод без приведения обоснования.
   В перспективе было бы желательно перейти к системе выбора судей сторонами. Тогда будут значительно реже и отводы и жалобы на судебные акты. Но это вопрос времени и денег (финансирования судов).
   – Судья не подотчетен никаким структурам, никаким официальным лицам ни по должности, ни по своему социальному статусу, ни по вопросам судебной деятельности, предстоящего, рассматриваемого или завершенного процесса.
   – Полномочия судьи являются исключительными.
   – Независимо от уровня суда и судебной инстанции не существует судебных процедур или судебных актов, по которым допускается санкция или согласование судебных действий и решений с каким бы то ни было публично-властным лицом или структурой.
   – Статус судьи защищен Конституцией и законами.
   – Чем выше степень защиты судьи, тем менее судья подвержен влияниям и попыткам воспрепятствовать правосудию.
   Судья должен выработать в себе иммунитет против человеческой неблагодарности, против того, чтобы «выходить из себя», сталкиваясь в процессе с заведомо лживыми уверениями и обращениями, с фиктивными исками, чрезмерными или несостоятельными обвинениями, с надуманными жалобами, в которых факты сдвинуты с места, ситуация искажена до неузнаваемости.
   Судья, читая жалобу на свое решение, не гарантирован от гиперболизации допущенных в процессе судебных ошибок и погрешностей, неизбежных при сверхнагрузках. От судьи требуется нечеловеческое самообладание, когда за неимением критических аргументов против обжалуемого решения в ход идет даже клевета на судью. Невозможно быть судьей без сильнейшего иммунитета против посула (предложений взятки в прямой или в прикрытой форме).
   Судья, опасаясь провокации взятки или оставления посетитетелем в его кабинете вещественного знака внимания, наверное, мог бы, – но только по его желанию – быть обеспечен и техническими средствами, которые сигнализируют его в тот самый момент, когда незаметно для него будет оставлен некий «дар».
   Судья должен быть и оставаться жизнелюбивым (но не в понимании этого слова на блатном жаргоне: «жизнелюб»-взяточник).
   Оптимизм судьи внешне неотличим от пессимизма.
   Судебные дела располагают преимущественно к пессимизму. И потому что при всем желании помочь человеку найти выход из запутаной ситуации одними лишь судебными средствами бывает нереально (например, нужны материальные ресурсы, помощь с жильем, с лечением и т. п.). И потому, что условия, при которых предоставляется судебная защита, отличаются известной жесткостью. И от судьи, при всем желании, не зависит их преодоление[41]. И уже потому, что человек на те же грабли наступает не один раз. Не успели ему помочь по максимуму, создали режим наибольшего благоприятствования, суд назначил наказание условно, как та же история повторилась. На сей раз подход должен быть строгим. Внутренне судья к этому может и не готов. Но ex oficio обязан.
   Применительно к суду социальные ожидания связаны не с оптимизмом судей, а с оптимальностью судебных постановлений.
   Найти оптимальное судебное решение – сверхзадача (поскольку законодатель ее и не ставит перед судом), или, иначе говоря, задача сверхсложная. Решение оптимально при условии, что удовлетворяет многим критериям, в том числе, учитывается его последействие.
   Даже без претензий на оптимальность решатель не может абстрагироваться от дальнейшего развития спорных отношений. А из этого следует, что должны быть просчитаны варианты динамики ситуации, в том числе с учетом вероятного влияния факторов, которые остаются за пределами того, что установлено в судебном разбирательстве. За категорией относимости обстоятельств дела (как и относимости судебных доказательств) в процессе обычно кроется рассогласованность интересов участников дела. Многие ходатайства одной стороны встречают возражения другой. Относимость обстоятельства, значимость которого с очевидностью не следует из нормы материального права, подлежащего применению, – камень преткновения, который препятствует стороне, заявившей ходатайство о его выяснении, добиться этого из-за противодействия контрагента. Вопрос решается судом, и при отказе в ходатайстве, не исследованная в судебном заседании фактическая информация, остается белым пятном. Исходя из элементарных формально юридических представлений об относимости обстоятельств дела, это нормально. Суд не может принимать к рассмотрению все предлагаемое сторонами. Учитывается и возражение процессуального противника, и степень значимости информации, которую предполагал извлечь из процессуального действия субъект отклоненного судом ходатайства.
   От суда требуется принять решение законное, обоснованное, не противоречащее представлениям о социальной справедливости. И только. Отвечающее указанным критериям решение суда может оказаться оптимальным, приближающимся к оптимуму или определенно неоптимальным.
   Исходя из неразработанности проблемы оптимального судебного решения, было бы заведомо нереалистично ставить вопрос так, что общество признает превосходство судебной власти, когда законные решения будут признаваться оптимальными.
   На данном этапе судебного правоприменения можно считать ценным такой результат, когда тот, против кого состоялось решение (кому оно невыгодно, обременительно и т. п.), внутренне согласится с ним. А) ознакомившись с решением; и отказавшись от обжалования; Б) после обжалования и в результате процедуры прохождения дела в проверочной инстанции; В) спустя длительное время, путем собственных размышлений, консультаций специалистов или с учетом последействия судебного акта.
   Чем выше степень защищенности судьи, тем реальней судебные гарантии сограждан от принижения и девальвации их прав, формально безразличного отношения к обращениям с исками о предотвращении угрозы нарушения прав, о пресечении длящегося или продолжающегося правонарушения, о восстановлении ответчиком права истца. За всю историю судов ими никогда не выдвигался лозунг всевластия судов. Ничего подобного не предвидится и в обозримом будущем. Чем сильней судебная власть, тем надежней правовое положение человека в обществе. Включая и положение функционера других властных и управленческих структур.
   Попробуем разобраться, так ли это, нет ли в приведенном рассуждении преувеличения положительного влияния судебной власти на состояние законности и правовые ориентиры лиц, причастных к исполнительной власти. В их нелегкой работе без претензий и нареканий не обойтись. По Конституции РФ, ч. 2 ст. 46, решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.
   Правоотношения, связанные с реализацией гражданином России закрепленного за ним Конституцией права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления регулируются правилами ФЗ от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». В п. 4 ст. 5 названного Закона говорится о праве гражданина обращаться с жалобой на принятое по его обращению решение или действие (бездействие) в связи с обращением в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   Обращения граждан удовлетворяются или нет, в зависимости от их обоснованности и от объективности проверяющих должностных лиц. История законодательства знает множество норм, которыми закреплялось право наказывать за подачу не подтвердившегося иска или за обращение с жалобой, оставленной без удовлетворения. Выходило, что человеку не только не помогли в защите попранного права, но еще жалобщика подвергли наказанию.
   В последней советской Конституция (1977 г.) закреплялось право каждого гражданина вносить в государственные органы и общественные организации предложения об улучшении их деятельности, критические недостатки в работе. При этом в ст. 49 была следующая норма: «Преследование за критику запрещается. Лица, преследующие за критику, привлекаются к ответственности».
   В упомянутом Законе 2006 г. «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» статья называется «Гарантии безопасности гражданина в связи с его обращением».
   Установлен запрет преследования гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты прав, свобод и законных интересов обратившегося либо прав, свобод и законных интересов других лиц. Также запрещено при рассмотрении обращения разглашать сведения, содержащиеся в обращении, а также касающиеся частной жизни гражданина, без его предварительного согласия.
   Важно следующее установление ст. 6 Закона: «Не является разглашением сведений, содержащихся в обращении, направление письменного обращения в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов».
   К гарантиям надлежащего отношения к обращениям являются правила об обязательных требованиях к письменному обращению.
   Согласно нормам ст. 7 ФЗ «Об обращениях» гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает либо наименование государственного органа или органа местного самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее – при наличии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату.
   При необходимости в подтверждение своих доводов к обращению прилагаются относимые документы и материалы, в подлиннике или в копии.
   В отличие от некоторых судебных правил, ФЗ «Об обращениях» предусматривает следующее: письменное обращение направляется непосредственно в тот государственный орган, орган местного самоуправления или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов. Оно подлежит обязательной регистрации в течение трех дней с момента поступления в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу.
   Нередко обращение адресуется не тому кто полномочен решить вопрос.
   В этом случае оно направляется в течение семи дней со дня регистрации в соответствующий орган или должностному лицу в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов. Гражданин уведомляется о переадресации обращения.
   Продолжают действовать ценные гарантии, известные еще в советский период: «Запрещается направлять жалобу на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, решение или действие (бездействие) которых обжалуется».
   Вместе с тем появляются и уже действуют новые правила, из которых видно, что государство и его структуры ориентируют граждан на активное отношение к защите своих прав, с использованием при необходимости права на судебную защиту: «В случае, если в соответствии с запретом, предусмотренным частью 6 настоящей статьи, невозможно направление жалобы на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, жалоба возвращается гражданину с разъяснением его права обжаловать соответствующие решение или действие (бездействие) в установленном порядке в суд» (ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об обращениях»).
   Общим принципом и суда и государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц является обязательность принятия обращения в соответствии с их компетенцией к рассмотрению.
   При необходимости суд, как и государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо может обеспечить его рассмотрение с выездом на место.
   Общими для суда и несудебных структур при рассмотрении обращения является требование обеспечивать объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения. При этом для суда обязательно правило – право гражданина, направившего обращение, участвовать в соответствующих судебных процедурах.
   Нередко гражданин, недовольный судебным решением, обращается в несудебные организации. В связи с этим следует иметь в виду императивную норму ФЗ «Об обращениях»: «Обращение, в котором обжалуется судебное решение, возвращается гражданину, направившему обращение, с разъяснением порядка обжалования данного судебного решения» (ч. 2 ст. 11 Закона).
   Правила об обращениях и в суд и в несудебные структуры государства представляют собой развитие конституционных принципов: права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ); запрета сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24 Конституции РФ).
* * *
   Особое положение суда в государстве, исключительность его полномочий, от которых зависит главная ценность общества – жизнь, честь, достоинство, свобода человека, восстановление конструктивных отношений между людьми, реальный гуманизм (т. е. не гуманизм абстрактный, а проявленный по отношению к конкретному человеку – инвалиду или недееспособному, сироте или бомжу, человеку, в состоянии аффекта натворившему бед, человеку разуверившемуся, поникшему, покинутому и обманутому. Униженные и оскорбленные, ограбленные, оставшиеся без жилья, утратившие все, что имели, попавшие в разряд маргиналов и т. п. Это тот контингент, который судьям – в силу их профессиональной деятельности – знаком лучше, чем человек успеха, лидер, профессионал, демонстрирующий мастер-класс. Какой же духовной силой должен обладать судья, чтобы после каждодневных общений с живыми иллюстрациями с той или иной статьей Особенной части УК или хотя бы, с разнообразием споров о праве неуголовном и о нарушениях права стороны судья сохранял свою душу незамутненной. Трудно объяснить, отчего это происходит, но облик судьи, который создан для этой работы, – при всех его огорчениях, без которых едва ли бывает судейский день, – его облик как бы дает человеку надежду. И настоящий судья делает все, чтобы ее, эту надежду человека перед судом, оправдать. Иногда идет психологическая поддержка от судебной аудитории. Поддержка кому-то из участников процесса? Судье? В истинной правосудной деятельности – божественное предназначение человека.
   Его миссия, и без того сложная, становится сверхответственной, когда судья – один в трех лицах, и за себя и за – теперь уже не поддерживающих его, слева и справа, – народных заседателей. У судьи не только юридическое, но и морально-этическое право принимать решение именем Государства. И у акта правосудия – высочайший статус.
* * *
   Вступившие в законную силу судебные акты федеральных судов и судов субъектов Федерации ОБЯЗАТЕЛЬНЫ для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций и должностных лиц. Данное положение подтверждается правилами ст. 16 АПК, ч. 2 ст. 13 ГПК.
   Решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
   Разумеется, рассуждения о превосходстве судебной власти более убедительны не «вообще-то говоря», а конкретизировано. И убедительней всех это сделают те, кто может оценить позитивную роль суда, его решений на повышение уровня и состояния законности в сфере влияния исполнительной власти. Будет ли возрастать влияние судов, особенно Конституционного Суда России, на профессионализм законодателя, – покажет будущее. Несомненно, что судебная практика – критерий оценки законодательства. Именно практика выставляет баллы новым законам, законодательным новеллам, демонстрирует степень полезности и «практичности» закона. Вместе с тем, трудно вывести коэффициент влияния мудрого закона отдельно от ответа на вопрос: А судьи кто?
   Справедливый милосердный суд не менее важен, чем мудрый закон. Но недоработанный неправовой закон и мудрого судью ставит в нелепое положение. Здесь особенно необходима мощная обратная связь судей, через судейское сообщество, Союз юристов, ВАС и Верховный Суд России, – с законодательной властью. Связь осуществляется и посредством разработки судьями инициативных законопроектов, представления концептов предлагаемых законов, научно-практического обоснования актуальных нормативно-правовых документов. Надежным способом проработки новейших и других вызывающих разноречивые толкования норм и, вместе с тем, обнародования выработанных судебной практикой и наукой правоположений, является обсуждение их Пленумами ВАС и Верховного Суда РФ. Судей, прокуроров, адвокатов, не ориентированных на разъяснения Пленумов высших судов России, не бывает. Другой вопрос, что и Пленуму не каждый раз удается внести требуемую ясность в законоположение. Дело поправимое, и Пленум самокритично возвращается к ранее принятому постановлению, вносит в него изменения. Из примеров изменений 2007 г. можно привести такие постановления Пленума по уголовным делам, как: «О применении судами норм УПК РФ» (2004 г., изм. от 11 янв. 2007 г.); «О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (1975 г., последние изменения – 2007 г.); «О судебном приговоре» (1996 г., с изм. в 2007 г.); «О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам» (1973 г., с изм. 2007 г.). Еще больше это не вопрос самокритики, а вопрос корректирующего социального времени.[42]
   Суды общей или арбитражной юрисдикции не решают вопросов коллизии Конституции и закона. У них иные юрисдикционные задачи, иная компетенция, и эти суды, начиная с мирового, жизненно необходимы и незаменимы.
   Для законодателя наиболее чувствительна деятельность Конституционного Суда.
   К полномочиям Конституционного Суда Российской Федерации в соответствии с правилами ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» относится:
   1. Разрешение дел о соответствии Конституции Российской Федерации:
   а) федеральных законов, нормативных актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации;
   б) конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации;
   в) договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации;
   г) не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации.
   2. Разрешение споров о компетенции:
   а) между федеральными органами государственной власти;
   б) между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации;
   в) между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации.
   3. По жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов – проверка конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле.
   4. Толкование Конституции Российской Федерации.
   5. Дача заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления.
   6. Законодательная инициатива по вопросам ведения КС.
   7. Осуществление иных полномочий, предоставляемых ему Конституцией Российской Федерации, Федеративным договором и федеральными конституционными законами. У КС могут быть лишь такие правомочия, которые не противоречат его юридической природе и предназначению в качестве судебного органа конституционного контроля.
   Конституционный Суд Российской Федерации решает исключительно вопросы права. КС не выносит приговоров, не проверяет законность судебных актов ни общей, ни арбитражной юрисдикции.
   Конституционный Суд Российской Федерации при осуществлении конституционного судопроизводства не устанавливает фактических обстоятельств в каком бы то ни было случае, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.
   По вопросам своей внутренней деятельности КС следует Регламенту Конституционного Суда Российской Федерации.
   Статья 36 ФКЗ «О КС РФ» предусматривает такие формы обращения к суду: запрос, ходатайство или жалоба.
   Основание к рассмотрению дела – обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции Российской Федерации, или выдвижение Государственной Думой обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления.
   К решению КС предъявляются особые требования, адекватные характеру исследованных вопросов.
   Оно должно основываться на материалах, исследованных Конституционным Судом Российской Федерации.
   Конституционный Суд Российской Федерации принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.
   Конституционный Суд Российской Федерации принимает постановления и дает заключения только по предмету, указанному в обращении, и лишь в отношении той части акта или компетенции органа, конституционность которых подвергается сомнению в обращении КС, решая дело, не связан основаниями и доводами, изложенными в обращении.
   Постановления и заключения КС излагаются в виде отдельных мотивированных документов. Определения КС оглашаются в заседании и заносятся в протокол, если иное не установлено ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» или решением КС.
   Итак, право определить предмет, по которому требуется заключение суда, принадлежит субъекту обращения. Вместе с тем, принимая решение, суд не связан доводами и основаниями, которые приводятся в обращении.
   В конституционном правосудии доминирует публичность (в отличие от судов общей и арбитражной, где преимущественно идут частные (гражданские) дела, и соответственно, особый вес имеет диспозитивность). Иначе и быть не может в такого рода вопросах. Необходимо лишь исходить из того, чтобы правильно истолковывать вторую норму третьего абзаца ст. 74 о несвязанности принимающего решение КС основаниями и доводами, изложенными в обращении. Суд не вправе упустить, оставить без рассмотрения ни один из доводов, ни один из аргументов, образующих основание обращения.
   Называя КС негативным законодателем, авторы в сущности правы[43].
   Компетентный, а значит самокритичный и ориентированный на оптимизацию результатов законотворчества, законодатель отдает должное справедливой научно обоснованной судебной критике и извлекает пользу из конституционно-судебного урока, исходя в оценке вариантов требуемых нововведений, как минимум, из того, чтобы это не было заменой «шила – на мыло», чтобы изменение законоположения не стало еще большим его ухудшением. К сожалению, принятие взамен не самого эффективного закона другого, отличающегося не в лучшую сторону, бывает. И происходит вне связи с судебно-критической деятельностью суда. Пример: действующий Закон «О несостоятельности (банкротстве)»[44].
   Статьей 79 Закона «О несостоятельности» предусмотрено, что исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими настоящему закону.
   Исполнение должником обязательств не может быть обеспечено удержанием, задатком или неустойкой.
   В качестве предмета обеспечения исполнения обязательств не могут выступать имущество и имущественные права должника.
   Права и обязанности лица или лиц, предоставивших обеспечение исполнения обязательств, вытекают из указанного обеспечения и возникают с даты вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления.
   Соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности заключается в письменной форме в течение пятнадцати дней с даты введения финансового оздоровления и подписывается лицами, предоставившими обеспечение, временным управляющим или административным управляющим в интересах кредиторов. В указанном случае соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности должно быть представлено в суд не позднее чем через двадцать дней с даты заключения такого соглашения.
   До учреждения Конституционного Суда и соответственно до принятия ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» можно было, касаясь вопроса о законной силе судебных решений, согласиться с высказанным почти полвека назад болгарским процессуалистом Живко Сталевым о том, что вместо выражения «законная сила судебного решения» достаточно сказать «сила решения», потому что иной силы у решения не бывает. Но вот в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» – статья 79 «Юридическая сила решения»[45]. Последнее понятие обширней «законной силы». Поэтому можно сказать, что юридическая сила – качество любого решения, судом какой бы системы оно ни было принято. Важно, что оно прошло инстанционные проверки или миновало время таких проверок, но субъекты права не воспользовались возможностью.
   Выступить в качестве апеллянтов, кассаторов или инициаторов обжалования в порядке надзора. Есть решения, социальный резонанс которых зависит не только от их юридической, но также и от этической силы.
   Правилами ст. 80 названного ФКЗ установлено, что решение КС подлежит исполнению немедленно после опубликования либо вручения его официального текста, если иные сроки специально в нем не оговорены.

Глава IV. Об основаниях обращения в суд

   2. Целесообразно наделить суд следующим полномочием: В судебном акте, которым удовлетворяется обращение, без корректировки его основания, суд вправе не приводить мотивировку, ограничившись указанием: «Удовлетворяя ходатайство (заявление, жалобу) такой-то стороны, суд следует приведенному в нем правовому основанию». Такой порядок может иметь применение не иначе, как при условии, что станет нормой закона, и при безупречном правовом основании обращения.
   3. Отсутствие в обращении ссылки на уважительную причину пропуска срока совершения процессуального действия (например, жалобы в суд второй инстанции на решение дела) само по себе не обязательно влечет неблагоприятный результат для заявителя. Сам факт медицинского статуса заявителя (например, инвалид первой группы или незрячий) либо его возраст (80 и более лет) – достаточно уважительная причина для восстановления срока обжалования. Само по себе шаткое, неверное основание, указанное в обращении, не предопределяет отказа в его удовлетворении. В интересах законности и справедливости вопрос должен быть рассмотрен по существу, с учетом имеющихся в деле проверенных посредством судебных процедур доказательств и аргументов, благоприятствующих интересу прав защиты личности.

   В настоящей работе рассматривается вопрос обращений именно к суду. В связи с ходатайствами и заявлениями в суд в сложных случаях профессиональные участники также направляют обращения компетентным лицам, в научные институты и подразделения, специализирующиеся по интересующим вопросам. Вот вопрос, возникший на практике. Судом рассматривается ходатайство о продлении срока содержания под стражей.
   Субъект ходатайства, сторона обвинения, ссылается на факты, ранее признанные судом как достаточное основание для избрания меры пресечения – содержания под стражей. При этом логика его рассуждения такова, что факты, признанные судом как достаточные при предыдущем процессуальном решении относительно того же лица, имеют преюдициальное значение при рассмотрении в дальнейшем вопроса о продлении срока содержания под стражей. Тем самым решается проблема обоснованности ходатайства.
   По данному вопросу было дано следующее разъяснение, научная точность которого сомнений не вызывает:
   «Преюдициальное значение могут иметь только факты (обстоятельства), установленные вступившим в законную силу приговором суда, да и только в том случае, если они не вызывают сомнений у суда, рассматривающего другое уголовное дело (ст. 90 УПК РФ).
   Все обстоятельства, установленные в иных, чем приговор, решениях суда преюдициальной силой не обладают.
   Поэтому при рассмотрении судом ходатайства стороны обвинения о продлении срока содержания под стражей не могут иметь преюдициального значения те фактические обстоятельства, которые ранее были расценены судом как основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражей.
   Как при избрании, так и при продлении срока действия меры пресечения должны быть достаточные и проверенные данные для предположения, что обвиняемый, находясь на свободе, предпримет противоправные действия, чтобы воспрепятствовать производству по уголовному делу, продолжить преступную деятельность и уклоняться от грозящего ему наказания».
   Это зона усмотрения правоприменителя. Где важны опыт, особенно, негативный, когда оставление обвиняемого на свободе обернулось рецидивом, а иногда и самосудом. Соответственно служебными неприятностями для следователя, более других склонного к человечному отношению к подследственным. Тем более, что в отношении человека под следствием и мерой пресечения практически не всегда срабатывают «защитные» презумпции. И новый эксцесс, имеет ли он отношение к данному субъекту, но вероятность вменения его в подобной ситуации выше. И трудно гарантировать, что не сработает конструкция объективного вменения. (Читателю покажется, не клонит ли автор к тому, что подследственному лучше – в местах лишения свободы? Нет. Здесь должно беспокоить другое: гарантии непривлечения к ответственности заведомо невиновного, пользуясь его статусом обвиняемого и человека под мерой пресечения по другому делу).
   В процессуальных кодексах имеются нормы об обязательном удовлетворении ходатайств. По этому поводу сразу же следует сказать, что правила обязательного удовлетворения ходатайств не являются абсолютными (безусловными).
   Напротив, в них оговорены условия, при соблюдении которых удовлетворение обязательства обязательно.
   Общий подход к решению ходатайства содержится в регулирующих материально-правовых и процессуальных нормах и определяется целями судебной защиты. Приведем примеры.
   • Ходатайство истца о наложении ареста на квартиру подлежит удовлетворению, если непринятие этой меры сделает невозможным исполнение решения суда в начатом процессе о признании на нее права собственности.
   • Ходатайство истца о наложении ареста на квартиру подлежит отклонению при отсутствии в деле необходимых доказательств, подтверждающих основательность иска о признании на нее права собственности и при поступлении от отсутствующего в процессе в связи с тяжелой болезнью ответчика ходатайства о приостановлении производства по данному делу. Основание ходатайства – его обращение с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении истца по обвинению в мошенничестве при совершении сделки продажи спорной квартиры.
   • Обоснование ходатайства фактами дела, непротиворечивость доводов, его правовая приемлемость, соответствие регулирующему праву, задачам и принципам судопроизводства проверяется судом.
   • Удовлетворяя ходатайство, суд может уточнить или заменить его правовое основание в интересах точности судебного правоприменения.
   Суд не вправе отказать заявителю в рассмотрении его ходатайства со ссылкой на неприведение им правового основания, если только заявитель не является адвокатом, прокурором или участвующим в процессе профессиональным юристом, представляющим организацию или иного субъекта процесса. Если же заявитель не приводит и фактического основания, суд предложит ему восполнить такой пробел, после чего ходатайство будет представлено суду заново для разрешения.
   • Необоснованность ходатайства влечет его отклонение.
   Наличие обоснования само по себе не ведет к его обязательному удовлетворению судом.
   Логически, психологически, философски или экономически убедительно выстроенная аргументация ходатайства, которая идет вразрез с правовыми максимами и нормами, не может привести к его положительному разрешению судом.
   • Ходатайство, заведомо и бесспорно противоречащее принципам права и его императивным установлениям, подлежит отклонению судом.
   Поддержка ходатайства, которое заведомо и определенно противоречит нормам Федерального закона, другим участником дела или также иными субъектами процесса, не имеет значения фактора, который может повлиять на отказ судей в таком ходатайстве.
   • Не может быть удовлетворено судом ходатайство по делу, которое не относится к компетенции суда.
   Если в суд общей юрисдикции поступило исковое заявление, в которое включено ходатайство, с пометкой о срочности последнего, то судья разрешает ходатайство одновременно с оперативным принятием искового заявления.
   • Иначе решается вопрос в арбитражном процессе, где суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры с тем, чтобы обеспечить имущественные интересы потенциального истца раньше, чем им будет подано в арбитражный суд исковое заявление. Такое право предусмотрено нормами ст. 99 АПК. В ГПК института предварительного обеспечения иска нет. Возникает сложный вопрос о возможности применения по аналогии правил АПК о предварительных обеспечительных мерах в гражданском процессе. Сказать, что для этого очевидных препятствий нет, – и можно и нельзя.
   Можно, потому что их действительно не наблюдается: ни из самого ГПК, ни из комментариев или разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
   Довод против – следующий. Ко времени принятия ГПК уже был принят АПК, и проектантам было прекрасно известно о вошедших в него новеллах, включая предварительное обеспечение потенциального имущественного иска. Проекты обоих кодексов шли «ноздря – в ноздрю». Все сопоставлялось. И объяснить невключение в ГПК предварительного обеспечения иска (потенциального, подготавливаемого) можно, наиболее вероятно, соображениями специфики гражданского процесса. Спрашивается, если законодатель счел неприемлемым данную конструкцию, оправдано ли будет апеллировать к процессуальной аналогии? Не претендуя на бесспорность ответа, можно сказать: процессуальная аналогия в части предварительного обеспечения иска в гражданском процессе представляется допустимой.
   Практика не корректирует, но может сигнализировать законодателя о проблеме введения в ГПК института предварительного обеспечения имущественного интереса (еще не заявленного иска) в случаях принятия положительных процессуальных актов (срочного характера) по заявлению потенциального истца об обеспечении его имущественного интереса, опираясь по аналогии на ст. 99 АПК РФ.
   Если судья, критически оценивая правила указанной статьи АПК, примет по гражданскому делу в суде общей юрисдикции определение об обеспечении имущественного интереса и самостоятельно сконструирует его правовое основание, исходя из принципов судебного права, это будет опыт судебного процессуального прецедента.
   • Если судом ошибочно начато производство по вопросу, подлежащему рассмотрению не в судебном, а в административном или ином порядке, и в исковое заявление включено ходатайство, суд обязан прекратить производство и оставить ходатайство без рассмотрения.
   • Если в деле, ошибочно принятым к производству, но не подлежащем судебному рассмотрению, до его прекращения постановлен судебный акт, которым ходатайство разрешено (удовлетворено или отклонено), такой судебный акт следует считать юридически ничтожным (недействительным).
   • Если обращение к суду вместо заявления ошибочно названо ходатайством, этого нельзя считать достаточным основанием для нерассмотрения судом, исходя из правил, относящихся к сути поставленного в обращении вопроса.
   Основательное обращение подлежит удовлетворению судом и в том случае, когда оно названо заявлением вместо ходатайства или наоборот.
   Пример. Заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела публикации из газеты с обсуждением по не завершившемуся приговором (или решением) судебному делу, в которой высказываются суждения относительно будущего акта правосудия.
   Ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку в данном случае прессой нарушен элементарный запрет высказываться в средствах массовой информации по вопросам, являющимся прерогативой суда, до принятия акта правосудия, с последующим вступлением его в силу. Подобные публикации можно квалифицировать как попытку вмешательства в деятельность суда по осуществлению правосудия, и не могут иметь доказательственного значения в процессе, кроме как по делу о привлечении к надлежащей ответственности виновных в опубликовании материалов, вопреки законодательству о СМИ и о правосудии.
   Ходатайство подлежит отклонению.
   Вместе с тем заслуживает внимания следующий аспект. Сторона защиты испытывает затруднения в связи с отсутствием доступных ей доказательств, благоприятствующих защите ее позиции.
   Публикация содержит изложение такого рода фактов. Здесь целью ходатайства является не воздействие на судей, которым предстоит постановить приговор, а преодоление дефицита в фактах, релевантной информации, которая, вполне вероятно, от публикации перейдет к источникам информации, свидетелям, документам. Одно ходатайство затем повлечет другое в том же направлении, поиска фактов и доказательств в пользу стороны защиты. Да, суд должен быть объективным. Но гуманность, интерес обвиняемого – притом, что сторона обвинения (речь не о делах частного обвинения) всегда сильней, – требует дополнительной поддержки. И только при этом условии соотношения сил сторон приближаются к равновесному. Более реалистичным становится объективный, а не предвзято обвинительный подход.
   Подчеркнем: речь идет об исключительном праве защиты, т. е. об особых процессуальных правах защиты обвиняемого. Противной стороне подобной привилегии не предоставлено. Иначе это бы и не считалось принципом благоприятствования защите обвиняемого (подсудимого).
   • Ходатайство, отклонение которого предусмотрено законом, не может быть удовлетворено на каком бы то ни было ином основании.
   Ссылка заявителя на то, что ходатайство согласовано с участниками процесса или обращение с согласованным ходатайством обеих сторон дела не меняет, если просьба сторон не только не основана на законе, но и прямо противоречит императивной норме закона.
Ходатайства, связанные с заключением под стражу
   Регулирующие правила и основания: УПК, гл. 13, ст. 97—101, 108–110.
   Разъяснения по вопросам ходатайств о заключении под стражу – в следующих постановлениях: Пленума Верховного Суда РФ: «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (от 14 февраля 2000 г., № 7, с изм. на 6 февраля 2007 г.) п. 2 и др; «О применении судами норм УПК РФ» от 5 марта 2004 г. № 1, с изм. на 11 января 2007 г., п. 4-11, 14, 20, 25, 27.
   В силу нормы ч. 1 ст. 97 УПК дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:
   а) либо скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
   б) либо может продолжать заниматься преступной деятельностью;
   в) либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства;
   г) либо иным путем может воспрепятствовать производству по уголовному делу.
   Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора.
   Благонадежность в наше время привлекает внимание криминологов, и вообще юристов.
   Несмотря на то, что первое среди разъясняемых значений слова «благонадежный»[47].
   «Тяжесть преступления сама по себе не может быть основанием для избрания меры пресечения», – пишет в предельно сжатом комментарии к ст. 99 УПК И. Л. Петрухин[48].
   Вместе с тем если преступление небольшой или средней тяжести, то следовало бы считать это фактором против применения строгой меры пресечения (при отсутствии других отрицательных моментов).

   «Избрание или изменение меры пресечения не должны зависеть от того, признает ли обвиняемый (подозреваемый) вину или ее отрицает». Это тоже важный аспект, но как сделать, чтобы мера пресечения, наиболее строгая, не применялась для пребывания обвиняемого в условиях, когда достигается «сверхрезультат» – признание вины за то, что совершил другой, оказавшийся изворотливым?
   Не менее интересен третий пункт комментария И. Л. Петрухина: «Степень доказанности обвинения не является обстоятельством, учитываемым при избрании меры пресечения того или иного вида». Конечно же, это так. Важно лишь, чтобы на момент решения вопроса об избрании меры пресечения вероятность факта преступления и виновного совершения его данным человеком была выше, чем степень вероятности обратного. При отсутствии доказательств, удовлетворяющих критериям законности, весомости, относимости и взаимной непротиворечивости едва ли возможен вывод о том, что обвиняемый скорей виновен, чем нет.
   Если мера пресечения избрана в отношении подозреваемого, обвинение ему должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения. Если же подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу – 10-дневный срок исчисляется с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Исключения предусмотрены ч. 2 ст. 100 УПК. Они относятся к обвинению в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ.
   «Строжайшая из всех мер пресечения – заключение под стражу, которая, – отмечает И. Л. Петрухин, – до сих пор остается одной из самых распространенных мер пресечения»[49].
   Заключение под стражу – одна из наиболее сложных судебных процедур, выполняемых по инициативе стороны обвинения, субъекта, для которого нехарактерна роль «ходатая».
   Следователь или дознаватель сами являются должностными лицами, наделенными значительными полномочиями (ст. 38, 41 УПК). Как правило, самостоятельно производят следственные и иные процессуальные действия и принимают процессуальные решения.
   Данный вид ходатайств является наиболее процедурно усложненным из всех видов ходатайств, заявляемых суду, в каком бы то ни было процессе – гражданском, конституционном, арбитражном или уголовном. И если обычно об усложненной процедуре говорится критично, то к ходатайствам о заключении под стражу это не относится. Здесь усложнение процедуры оправдано и полезно. Их гарантийный потенциал будет повышаться и в дальнейшем, что отвечает и задаче усиления общественного авторитета и престижа тех, кто олицетворяет предварительное следствие, и предупреждению применения мер принуждения «с запасом» (т. е. излишне суровых или неоправданно длительных сроков содержания под стражей).
   Основания применения такой – можно сказать, исключительной – меры пресечения, как заключение под стражей, имеют особое значение и предусмотрены нормами одной из самых объемных статей кодекса.
   В статье 108 УПК – 14 частей. При доработке кодекса эта статья вполне преобразуема в отдельную главу УПК.
   Мера заключения под стражу применима в отношении подозреваемого или обвиняемого. Соответственно ими и их адвокатами могут подаваться ходатайства и жалобы, связанные с избранием, продлением или отменой меры содержания под стражей.
   В ч. 1 ст. 108 указано на судебное решение, которым и назначается данная мера. Новеллой ч. 1 ст. 101 уточнено, что об избрании меры пресечения дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение, содержащее указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, и основания для избрания этой меры пресечения.
   Копия постановления или определения вручается лицу, в отношении которого оно вынесено, а также его защитнику или законному представителю по их просьбе.
   Одновременно лицу, в отношении которого избрана мера пресечения, разъясняется порядок обжалования решения об избрании меры пресечения, установленный ст. 123–127 УПК РФ.
   Заключение под стражу применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Если возможно применение более мягкой меры пресечения, закон запрещает избрание меры заключения под стражу. Но закон автоматически не срабатывает.
   В следующих исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет:
   1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации или
   2) его личность не установлена или
   3) им нарушена ранее избранная мера пресечения или
   4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
   К несовершеннолетнему заключение под стражу применено только при подозрении или обвинении его в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в преступлении средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК).
   Следователь, с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель, с согласия прокурора, возбуждают перед судом соответствующее ходатайство о заключении под стражу.
   «В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания» (из ч. 3 ст. 108 УПК).
   Постановление о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения – заключения под стражу – подлежит рассмотрению судьей районного или военного суда с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд; вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.
   Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.
   Порядок рассмотрения ходатайства предписан нормами ч. 6 и последующими правилами ст. 108 УПК:
   «6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.
   7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:
   1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;
   2) об отказе в удовлетворении ходатайства;
   3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания».
   При отказе в ходатайстве об избрании меры пресечения – заключения под стражу судья по собственной инициативе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97, 99 УПК, вправе избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.
   Закон содержит ценную норму-гарантию неухудшения процессуального положения обвиняемого: «Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу» (ч. 9 ст. 108 УПК).
   Часть 10 ст. 108, допускающая рассмотрение судом по собственной инициативе вопроса о применении к подсудимому в качестве меры пресечения заключения под стражу признана не противоречащей Конституции РФ, поскольку содержащееся в ней положение по своему конституционно-правовому смыслу не предполагает возможность принятия судом решения по указанному вопросу без исследования представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения данной меры пресечения, Постановлением Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4-П.
   О конституционно-правовом смысле ч. 10 ст. 108 см. Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4-П. Данное постановление КС имеет исключительно важное значение и может служить эталоном деятельности не только отечественного Конституционного Суда.
   Согласно норме ч. 11 ст. 108 постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Данный срок практически может оказаться недостаточным. Такой же срок определен для принятия решения по жалобе судом кассационной инстанции. Исходя из принципа благоприятствования судебной защите прав обвиняемого установлено, что решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам гл. 48 УПК.
   Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии – других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего – также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей. Эта норма ч. 12 той же статьи соответствует началам транспарентности, семейных ценностей, коллективизма и сопричастности положению человека.
   «Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел», – данная норма ч. 13 представляет собой одну из первых поправок в УПК. Важно, как практически соблюдается принцип распределения. Вопрос требует постоянного отслеживания. От этого зависит жизнь (реалистичность) закона (ч. 13 введена Федеральным законом от 29.05.2002 № 58-ФЗ).
   Изменение в дальнейшем квалификации деяния, вменяемого в вину обвиняемому, на менее тяжкое, обязывает правоприменителя поставить производный вопрос – об изменении также ранее избранной меры пресечения на менее строгую.
   К обоснованности ходатайства относительно заключения под стражу предъявляются особые требования, которые касаются:
   – категории преступления;
   – факта невозможности применения иной меры пресечения[50].
   Факт невозможности применения более мягкой нормы подлежит доказыванию обвинителем, субъектом ходатайства о заключении под стражу.
   Данная мера является абсолютно необходимой в ряде ситуаций, когда неприменение ее приведет к новым преступлениям, новым тяжким последствиям, когда субъект преступления настроен противоправно – агрессивно, и все говорит о том, что иначе его не остановить.
   Но когда обвиняемым нарушена ранее избранная мера пресечения (был под подпиской о невыезде и отправился в другой район на похороны близкого человека)[51], заключение под стражу становится необходимым.

   Решающее значение имеет профессиональная ответственность и высочайшая добросовестность правоприменителя, при которой абсолютно исключаются случаи, когда при минимуме усилий личность заподозренного можно установить легко, но это не делается, и даже, когда придет в голову сделать заведомо фиктивную ссылку на «неизвестность» личности. Тем самым кандидат в заключенные под стражу формально подпадает под п. 2 ч. 1 ст. 108. Но в подобной ситуации важнейшее гарантирующее значение имеет следующий запрет: «…нельзя привлечь лицо в качестве обвиняемого, если его личность неизвестна. Поэтому не может быть заключен под стражу обвиняемый (подозреваемый), данные о личности которого отсутствуют»[52].
   Заключение под стражу к несовершеннолетнему применяется в случае подозрения или обвинения в тяжком или особо тяжком преступлении. Это правило.
   В порядке исключения, предусмотренного второй нормой ч. 2 ст. 108, к несовершеннолетнему может быть применено заключение под стражу при подозрении или обвинении его в преступлении средней тяжести.
   В ч. 3 ст. 108 говорится о таком документе, как постановление о возбуждении ходатайства. Указано на необходимость изложить в нем мотивы и основания, подтверждающие необходимость в заключении под стражу. Какие прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства, закон (ч. 3 ст. 108 УПК) не расшифровывает. Поэтому велика потребность и в разъяснениях Пленума Верховного Суда и в обзорах судебной практики и в кондиционных комментариях.
   В цитируемом комментарии к ст. 108 УПК И. Л. Петрухин по этому поводу пишет: «Закон не указывает, какие материалы, обосновывающие заключение под стражу, должны быть приложены к ходатайству. Представляется, что это протокол задержания (если оно производилось), постановление о привлечении лица к участию в деле в качестве обвиняемого, протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого и доказательства, подтверждающие наличие оснований для задержания, указанные в ст. 97 УПК. Могут быть представлены надлежаще заверенные копии других процессуальных документов. Судья может потребовать предоставления и других материалов, подтверждающих необходимость избрания данной меры пресечения, а также подлинных процессуальных актов»[53].
   Конечно, важно указание здесь на право судьи потребовать в числе прочего и представления подлинных процессуальных актов. Но может быть, стоило бы обсудить обязательное представление подлинных процессуальных документов (и не «в расшитом виде», а в самом уголовном деле, надлежаще оформленном, с проставлением нумерации листов, по всем правилам делопроизводства. Копии иногда рождают сомнения столь серьезные, что теряется само доказательство[54].
   Теперь следует обратить внимание на форму процессуального документа – постановление о возбуждении ходатайства (ч. 3 ст. 108). Это интересная комбинация двух форм – постановления и ходатайства.
   Из п. 25 ст. 5 УПК ясно, что постановление – это решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением: 1) – обвинительного заключения и 2) – обвинительного акта.
   Может быть, здесь нехватает третьего исключения – ходатайства следователя? И тогда не появился бы конгломерат «постановление о возбуждении ходатайства»? Судья и так понимает, что это ходатайство не чье-нибудь, а стороны обвинения. Кстати сказать, в ч. 2 ст. 119 УПК сказано о праве государственного обвинителя заявлять ходатайство (просто, без соединения в одну разнородных и самодостаточных процессуальных форм – «постановление» и «ходатайство»).
   При производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время выполнения данного процессуального действия или принятия процессуального решения, – это общее правило. Иное, специальное, если оно установлено УПК, будет иметь преимущественное действие для случая, к которому относится.
   Второе правило ст. 122 УПК предусматривает, что решение по ходатайству (теперь это определение суда) может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК.
   Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд – определение. Оно доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.
   Подлежит ли то или иное судебное ходатайство удовлетворению, зависит от его обоснованности. Это общий подход.
   Кроме того, среди ходатайств можно выделить две полярные группы:
   1) ходатайства, которые подлежат отклонению судом;
   2) ходатайства, которые, как указано в законе, подлежат обязательному удовлетворению.
   Посмотрим на примерах ходатайства, которые в любом случае должны быть отклонены судом.
   По диффамационному иску одна из сторон ходатайствует о приобщении к делу письма в суд жителей улицы (небольшого города), в котором подтверждается «известный всей улице факт аморального разгульного поведения истицы». Соблюдая процессуальные правила судья предоставил возможность истцу высказать мнение по заявленному ходатайству. Но первое, что сделал представитель истца, с разрешения судьи задал уточняющий вопрос ответчику: «С какой целью Вы просите приобщить эту бумагу?» Ответ: «Таким образом, у суда будут основания считать данный факт общеизвестным, и не нуждающимся в доказывании». И добавил: «Это правило ч. 1 ст. 61 ГПК.
   Адвокат, представлявший интересы истца, был краток, высказывая свое мнение относительно ходатайства ответчика: «Прошу суд отклонить ходатайство ответчика, так как, во-первых, характеристика, которую дает „улица“, и общеизвестный факт, – совершенно разные понятия. Общее мнение улицы – если даже предположить, что оно существует и едино, – не может считаться общеизвестным фактом. И вообще „уличная бумага“ не доказательство». Судья сделал адвокату замечание по поводу некорректного обозначения бумаги, представляемой ответчиком, но ходатайство отклонил, мотивируя тем, что письмо жителей не является доказательством и не может служить основанием для признания каких-либо обстоятельств дела общеизвестными[55].

Глава V. О целях обращения к суду, о праве на истину и способности любого ошибаться

   Не все безупречно доказанное в процессе – истина.
   Лу Дойед пребывал в должности коммивояжера… Он прагматически обращался с истиной в том смысле, что тщательно обходил ее стороной, за исключением тех случаев, когда она могла быть ему полезна… Бесчестность Лу Дойеда вывела его на уровень этической некомпетентности.
Лоуренс Дж. Питер. «Принцип Питера, или почему дела идет вкривь и вкось».
Из досье «Многопричинная некомпетентность».
   Представления профессионала формируются прежде всего через постижение судебных, других юридических и неюридических наук, усвоение законодательства, алгоритмов судебных и иных юридических правил, процедур. Будущий профессионал вначале усваивает опыт правосудия XV и последующих веков. И с огромным трудом разобравшись с основами наук, с азами философии и социологии права, с историей адвокатуры, прокуратуры и нотариата, их функциональным связям с правосудием, подходит к открытым дверям суда.
   Природа возникновения судебного процесса такова, что в начале его – одно из двух:
   1) либо субъект права сам ищет судебной защиты, своей волей и в своем интересе обращается к гражданскому правосудию[57]. Его активность дает импульс новому судебному делу. Но строго говоря, для начала движения дела, кроме объективированного волеизъявления субъекта права, потенциального истца, необходим официальный документ, своего рода «свидетельство о рождении» гражданского дела. Это определение судьи о принятии искового заявления (или о принятии просто «заявления») и возбуждении производства по делу (ст. 127 АПК РФ), о принятии искового заявления к производству (ст. 133 ГПК РФ).
   Будущего истца в суд ведет интерес – нормализовать отношения (разумеется, не все и не вообще, а определенные правовые отношения) с определенным лицом (контрагентом) или преодолеть правовую неизвестность – неопределенность относительно прав на конкретный объект, добиться судебного восстановления нарушенного права или статус кво, защиты материального права, иным адекватным способом (правила ст. 12 ГК РФ). В результате полноценного рассмотрения обоснованного инициативного обращения к суду принимается законное решение суда, которое становится конкретным судебным уроком того, что «достоинство личности охраняется государством, и ничто не может быть основанием для его умаления» (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ).
   Не иначе, как по инициативе потерпевшего возбуждается и уголовное дело частного обвинения;
   2) либо субъект вовлекается в процесс, – гражданский, уголовный, административный, – начатый помимо его желания и во всяком случае, без его прямо выраженного намерения или согласия, т. е. начатый или по инициативе лица, обладающего соответствующими полномочиями, действующего ex oficio, или по инициативе другого субъекта права, субъекта спорного правового отношения (лица физического, юридического либо индивидуального предпринимателя).
   Известно понятие «прерогатива суда», т. е. полномочия, предоставленные Конституцией и законом суду, исключительно суду, и никому другому. Правосудие в Российской Федерации – прерогатива суда: осуществляется только судом, – таково непререкаемое правило ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, которым и открывается гл. 7 «Судебная власть».
   Законом также определены процессуальные (это не то, что обращение к суду со словами: «Ваша честь! Уважаемый суд!») формы обращения к суду. У каждой процессуальной формы – свое функциональное предназначение. Важно соответствие между процессуальной формой обращения, и его содержания.
   Чтобы как-то смягчить раздражение, которое у нормального читателя вызовет предыдущая фраза, нелишне иметь в виду следующее. Судебное «действо», при всем демократизме судебных правил, не имеет ничего общего с неуправляемым потоком взаимных претензий и обвинений сторон, произвольных интермедий, при которых каждый слышит только себя. Ничего подобного в судебном процессе быть не может. В процессе не может быть прямого общения участников друг с другом, минуя судью.
   Участники процесса – своего рода оркестр. У каждого – своя партия. (Правда, не всегда оркестранты хотели бы играть в данном составе.) Дирижирует судебным оркестром судья, и все в процессе подконтрольно суду. Ни одно процессуальное действие не начнется до тех пор, пока участник процесса в соответствии с регламентом, предписанным процессуальными правилами Кодекса, не обратится к суду[58]. Свое заявление или ходатайство участник процесса изложит устно, обращаясь прежде всего – к суду, а не к судебной аудитории или другим участникам. Вместе с тем судейский контроль за порядком в процессе, судейское руководство процессом необходимы и для предупреждения нарушений этических и процессуальных норм и так же важны и необходимы для обеспечения диспозитивности, равноправия сторон, их права быть выслушанными судом, для соблюдения всех судебных принципов и процессуальных гарантий каждого участника процесса на всех этапах его развития.
   Почему здесь не говорится о третьей форме обращения участника процесса к суду – о жалобе? Причина проста.
   В обращении к правосудию проявляется потребность человека, – как гражданина, как члена общества, как личности, – потребность и право на истину, на ее установление судом и активное полноправное на участие в процессе по делу на всем его протяжении в качестве стороны либо заявителя или иного заинтересованного лица. (Процессуальный статус определяется по правилам регулирующего процессуального кодекса.)
   Как правило, инициативное обращение в суд, к правосудию связано с определенной верой человека, с его убежденностью в том, что поиск истины в суде будет успешным.
   Правосудие – сфера противоборства правды и лжи, состязания сторон, каждая из которых может быть по-своему или в чем-то права или неправа. Из этого отнюдь не следует, что «у каждого – своя истина». Истина единственна. Представления о ней могут различаться. Истина в споре может родиться или так и остаться сокровенной.
   Истина может быть итогом размышлений, «прокручивания ситуации», раскрытия и многократного «прочтения» доказательств.
   Но не все безупречно доказанное – истина.
   И наоборот, истина в споре может оказаться недоказуемой в конкретной ситуации, «разбитой в пух и прах» (по недостатку фактов-доказательств или как результат неравного состязания – вчерашнего стажера с опытным софистом-диспутантом). А сколько процессов, в которых об истине только говорят, но к раскрытию ее не стремятся.
   

notes

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

   Сутяжник – лицо с особым пристрастием к судебным тяжбам. Сутяжничать, по С. И. Ожегову, заниматься тяжбами с корыстной целью, стремясь получить что-нибудь любыми, даже недостойными способами (добавим от себя: и недостойными средствами). Вместе с тем неправильно и недопустимо называть сутяжником того, кто добивается защиты права, действует правомерно, не смиряясь с несправедливостью или инертностью состоявшихся опрометчивых решений.

9

10

11

   Здесь однако важно не путать две вещи, внешне как бы совпадающие – в сознании человека, не понимающего, чем отличается отказ от права на обращение вообще и такие отказы в отношении конкретизированного объекта. Правомерным является, например, отказ истца от конкретного иска. (Конкретный – такой иск, который предъявлен определенным лицом к другому конкретно определенному лицу с определенным материально-правовым требованием да еще с указанием фактического, правового основания, а если иск имущественный, то с указанием также цены иска.) Отказ от иска может иметь фактическое основание, которое истец сформулирует в заявлении. Но может быть, им будет направлено в адрес суда заявление об отказе, без приведения мотивов. Каковы последствия такого отказа – данный вопрос находится за пределами предмета нашего рассмотрения.
   Отказ от иска может быть условием двустороннего соглашения – мировой сделки (мирового соглашения). Отказ от иска может быть вызван беспредметностью иска, которой ранее истец не понимал, заблуждаясь относительно факта нарушения его права. Наконец, возможно, что ответчик выполнил требование истца, и отпала необходимость в продолжении начатого по его иску судебного процесса.
   Но нельзя отказаться от права быть защищенным судом, институтом государственной власти.

12

   Практика показывает, что обжалование процессуального судебного акта путем включения аргументов и просьбы в жалобу на итоговый судебный акт имеет сугубо производное значение и работает только при удовлетворении жалобы на решение. Если жалоба на итоговый акт удовлетворена, то в этом случае может быть положительный результат и по обжалованному – в рамках «общей» жалобы другому – процессуальному – вопросу. В противном случае жалоба на процессуальный акт практически обречена быть безрезультатной, а это означает ее непроверяемость. Вот почему необходимо вводить дополнительные – в закон – способы проверки текущих актов по ходу процесса.

13

14

15

16

17

18

19

20

21

   Можно с удовлетворением отметить, что в ряде авторитетных научно-практических комментариев к процессуальным законам, особенно к УПК, а также и к ГПК и АПК, высказывается конструктивная критика. Причем, это весьма продуктивно в том смысле, что тиражи несопоставимы с теми, которыми издается сугубо научная продукция. Автор может оказаться дальновидней того, что воплощено в отдельных нормах. Необходимо лишь давать внятную оговорку: где авторское, а где – истолкование Закона. Комментарий должен быть адекватным.

22

23

   Наиболее эффективным является работа по предупреждению реальной опасности нарушения, а не выжидание деструктивных последствий неправомерных действий ответчика.

24

   Судебный приказ – форма, предельно близкая к исполнительной надписи, которая успешно прижилась в суде, активно применяется, особенно, по взысканию задолженности по возмездным услугам, предоставляемым систематически. Вместе с тем можно понять нотариусов, которые не испытывали неудобств и затруднений при совершении этой процедуры, типично нотариальной. С точки зрения распределения категорий дел нотариальных и судебных данное нормативное установление невозможно понять. Это не может быть выражением степени доверия к иституту суда или нотариата. Не приходится говорить и большей гарантированности выдачи судебного приказа. К тому же теперь судья стал заниматься таким видом производства, который не завершается актом правосудия. И главное, с точки зрения доступности суда и распределения его бесценного времени, когда есть множество категорий дел, где судья незаменим (дела исключительных полномочий суда).

25

26

   Ходатайство самого ответчика о замене его как ненадлежащего, т. е. ошибочно привлеченного в процесс, ответчика (прямо выраженной нормы в ст. 41 ГПК нет, но такое право ее подразумевается. Правилами ст. 41 ГПК «Замена ненадлежащего ответчика» установлено, что суд при подготовке дела или во время его разбирательства в суде первой инстанции может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим. После замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала. Если истец не согласен на замену ненадлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

27

   Напротив, придерживаются правила «брать быка за рога», не упускать возможности для проявления инициативы. Судебный процесс – это во многом судебный плюс адвокатский контроль за правомерностью как судебных, так и досудебных процедур (в том числе претензионных, нотариальных, регистрационных и иных административных). Не оставлять на будущее время то, что можно сделать сразу. Адвокаты добиваются благоприятных и даже оптимальных результатов для своих подзащитных, по высокосложным прецедентным делам благодаря верности правилу – не пропускать ни одной натяжки (неправомерного допущения, искусственно облегчающего подтверждение какого-либо мнения, утверждения, положения и т. п. – Натяжка в доказательстве. (См.: Словарь русского языка. В 4 т. М.: АН СССР, Институт русского языка, Изд-во «Русский язык». Т. 2. 1982. С. 408). Кроме всепоглощающего груда, конечно же, необходимое условие – компетентность, которая сохраняется только при условии, что ее поддерживают непрерывно.

28

   Но одно дело, когда есть потребность разобраться в спорной ситуации (кто из двух женщин действительно его мать, и другое – осудить человека. Особенно, когда доказательств предостаточно, а сомнения у судьи остаются. Здесь надо помнить общечеловеческое предостережение «Не суди!» (т. е. избегай осуждать другого; не осуждай, присоединяясь к хору обвинителей; встань мысленно на место обвиняемого, и если ты не способен понять его, не суди; не суди не разобравшись; но если ты обязан судить, не превращай свой приговор в ответ – «злом на зло»; благоприятствуй стороне защиты, ее правам в критический период жизни, особенно, праву человека на будущее!).

29

   Высокообразованным и талантливым в своем деле может быть и человек, посвятивший жизнь правосудию как сфере укрепления позиций законности, справедливости, милосердия. В наш экономически переходный период можно услышать о трагедии профессионала в юриспруденции, который пытается соединить законы судебные с «рыночными»… в околосудебной сфере, использует свои порой обширные знания и виртуозные способности для выполнения «заказов» по проблемам, решаемым не иначе как в обход закона или путем прямого нарушения закона.

30

31

32

33

34

   «При решении конкретных дел суды независимы даже от вышестоящих судов», – см.: Яковлев А. М. Комментарий к ст. 10 Конституции // В кн.: Конституция Российской Федерации / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова, М.: Юридическая литература, 1994. С. 97. Вопрос скучный, но серьезный. Некоторые положения действующих правовых документов требуют комментария. Пример: в Кодексе судейской этики упоминается судья, в подчинении которого – другие судьи.

35

36

37

   В этом направлении серьезные усилия предпринимал С. Н. Братусь в связи с принятием Конституции СССР 1977 г., выступая с докладами, предложениями, со статьями, доказывая полезность судебного контроля для самих проверяемых в аспекте повышения уровня их профессионализма и правомерности актов органов управления и должностных лиц. С этим связана и проблема исков в защиту неделимых прав, коллективных исков, исков неопределенного круга лиц, исков в защиту законности и исков в защиту интереса общества, известных еще классическому римскому праву как actio popularis. (Еще раньше «о популярных исках» писал И. А. Покровский в «Истории римского права». Пг., 1916.) См. статью С. Н. Братуся в журнале «Правоведение» 1978 г. – «О расширении и углублении судебной защиты гражданских прав». Именно С. Н. Братусю действующий Гражданский кодекс (его первая часть) во многом обязан насыщенностью судебными конструкциями, процессуальными институтами, включением в ГК отдельных видов исков, разработкой института судебной защиты гражданских прав. И сам С. Н. Братусь и его выдающийся ученик, соавтор и первый отечественный профессор правовой информатики А. Б. Венгеров, оба, будучи теоретиками права и цивилистами, внесли мощный вклад в развитие судебной мысли и судебной защиты.
   Как бы мы ни относились к роли личности, но именно А. Б. Венгерову принадлежала заслуга создания Судебной палаты по информационным спорам, которую он возглавлял. Судебные акты Палаты имели заслуженный социальный резонанс, публиковались в центральной печати. Палата продолжала функционировать еще какое-то время после смерти А. Б. Венгерова.
   Пример указанной Палаты заслуживает вообще-то отдельного рассмотрения в аспекте допущенного просчета относительно учреждения судебного института «при» другой солидной структуре. Вероятно, это был единственный шанс дать жизнь Судебной палате. Отец Судебной палаты, конечно же, прекрасно понимал, что не может быть суда «при», если только речь не идет о суде общественном, негосударственном (третейском).

38

   Пока у нас ощущается влияние противоположного, конечно же, «теневого» принципа. Действие его проявляется в том, что нет внутренней установки на то, чтобы оперативно содействовать субъектам принять дело к рассмотрению, его и не примут, если можно не решать принятое дело, – не решать как можно дольше. Дел и без того сверх возможного. Решимо ли это противоречие? Нужна новая стратегия. В готовом виде она не существует. Завтра не появится, но не начинать над ней ломать голову никак нельзя.

39

   Вместе с тем вряд ли в судебной практике найдутся дела, на решение которых – при наличии поля судейского усмотрения – не повлияла бы причастность стороны к высокой властной структуре (кроме случая, когда это функционер, переходящий в разряд «бывших», – через криминальные расследования или иные неблаговидные истории). Впрочем, и гражданских дел с участием крупных функционеров почти не встречается. Практики высказываются в том смысле, что состоятельные люди обходятся без судов. Их время дорого стоит.

40

   Феномен отчуждения между судом и социальными институтами имеет свои объективные объяснения. Но воздействие на субъективные факторы возможно, и оно – на уровне конкретных дел – зависит не от неопределенного круга лиц, а от судьи. Для которого преданность профессии – смысл жизни. И при всей сложности судебной статистики главный показатель работы судьи – помощь Человеку, в какой бы неприглядной и безотрадной ситуации он ни оказался и как бы дружно ни свидетельствовало против него обилие доказательств.

41

   Судье не отказывали. И в знак уважения к судебной власти. И из чувства сопричастности к судьбе нуждающегося. Да, экономика уже совсем не та. Да, судье важна независимость. Но разве подобные обращения (просьбы не за родственника или близкого) – за бывшего зэка, за бродягу (по-новому, – бомжа), разве подобные обращения судьи ради спасения человека менее соответствуют идеалу милосердия, чем отказ, когда больше бомжу или маргиналу и податься некуда?
   Независимость судьи и бездушие – абсолютно разные вещи.

42

   Не может быть, чтобы все новое было совершенней прежнего. Пример: В последнем из указанных постановлений, п. 5, указано, что ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов об истребовании вещественных доказательств и документов, – подлежат разрешению непосредственно после их заявления и обсуждения. Но ведь дело в том, будут ли эти заявленные ходатайства поставлены на обсуждение своевременно? И если нет, что дает гарантия «подлежат разрешению непосредственно после их заявления и обсуждения? – Это пример гибкой формулировки, но не подхода, ориентирующего на изменение отношения к ходатайствам как к некой помехе со стороны главным образом «неуемной» защиты. Или сторон гражданского дела. В последнем случае желание судьи отложить обсуждение и иной раз так и не вспомнить о заявленном ходатайстве (то ли память подвела, то ли судья уже знает, как решить дело).

43

44

45

   1) решение ориентировано не на закон, а на Конституцию;
   2) им проверяется конституционность нормативно-правового акта;
   3) провозглашается в полном объеме в открытом заседании КС немедленно после его подписания (ч. 1 ст. 77 ФКЗ «О КС РФ»);
   4) оно окончательно и не подлежит обжалованию;
   5) вступает в силу немедленно после его провозглашения (ч. 1 ст. 79 ФКЗ «О КС РФ»);
   6) обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией Российской Федерации в связи с решением Конституционного Суда РФ.

46

47

48

49

50

51

52

53

54

   «При оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа.
   Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств» (ч. 6, 7 ст. 67 ГПК).

55

56

57

   Заметим, что, на наш взгляд, правосудие вообще – как деятельность с участием граждан, как заинтересованных лиц, субъектов процесса – тоже является гражданским. Один из основных смыслов слова «гражданский» – относящийся к гражданину; второй, не менее социально весомый, – «связанный с осуществлением прав и исполнением обязанностей граждан, организаций в государстве» – см.: «Гражданский». Словарь современного русского литературного языка. В 20 т. (из которых вышло всего лишь шесть!). Т. III. 2-е изд. М.: Русский язык, 1992. С. 302.

58

   «Ритуализация общения. В судебном заседании эта особенность выражается, в частности, в том, что эксперт (специалист) должен стоять лицом к судье, а тот, кто задает ему вопросы, находится у него за спиной, что лишает допрашиваемого возможногстьи по реакции задавшего вопрос визуально проверить «ценность» своего высказывания, а это мешает ему определять и корректировать содержательную канву общения. Поэтому эксперты и специалисты, имеющие достаточный опыт участия в судебных процессах, при допросе изначально занимают (предварительно получив на это разрешение председательствующего) такую позицию в зале, когда в поле зрения попадает как судья, так и другие присутствующие – потенциальные участники диалога со сведущим лицом.
   Ритуализация проявляется также в главенствующей роли судьи, определяющего во многом форму и содержание диалогов… Поскольку судья вправе снять вопрос, прервать диалог, если сочтет, что вопросы не касаются существа дела, выходят за пределы компетенции сведущего лица и пр.». (Допрос эксперта и специалиста. Проблемы непонимания сведущего лица участниками судебного процесса и пути их решения // Бутырин А. Ю. Судебная строительно-техническая экспертиза в расследовании несчастных случаев и аварий. МЮ РФ, Российский федеральный центр судебной экспертизы. М., 2003. С. 85.)

комментариев нет  

Отпишись
Ваш лимит — 2000 букв

Включите отображение картинок в браузере  →