Интеллектуальные развлечения. Интересные иллюзии, логические игры и загадки.

Добро пожаловать В МИР ЗАГАДОК, ОПТИЧЕСКИХ
ИЛЛЮЗИЙ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ РАЗВЛЕЧЕНИЙ
Стоит ли доверять всему, что вы видите? Можно ли увидеть то, что никто не видел? Правда ли, что неподвижные предметы могут двигаться? Почему взрослые и дети видят один и тот же предмет по разному? На этом сайте вы найдете ответы на эти и многие другие вопросы.

Log-in.ru© - мир необычных и интеллектуальных развлечений. Интересные оптические иллюзии, обманы зрения, логические флеш-игры.

Привет! Хочешь стать одним из нас? Определись…    
Если ты уже один из нас, то вход тут.

 

 

Амнезия?   Я новичок 
Это факт...

Интересно

В романе Виктора Гюго (1802–1885) «Отверженные» есть предложение длиной 823 слова, разделенных 93 запятыми и 51 точкой с запятой.

Еще   [X]

 0 

Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор (Коллектив авторов)

Третий том «Курса российского трудового права» посвящен исследованию одного из важнейших институтов трудового права – трудового договора. Исследуется история становления и развития законодательства о трудовом договоре. Анализируются понятие и функции трудового договора; дается общая характеристика сторон трудового договора; раскрывается содержание трудового договора. Рассматриваются порядок заключения и изменения трудового договора, а также основания и процедуры расторжения трудового договора.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, слушателей учреждений системы повышения квалификации, экономико-правовых и кадровых служб организаций.

Год издания: 2007

Цена: 349 руб.



С книгой «Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор» также читают:

Предпросмотр книги «Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор»

Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор

   Третий том «Курса российского трудового права» посвящен исследованию одного из важнейших институтов трудового права – трудового договора. Исследуется история становления и развития законодательства о трудовом договоре. Анализируются понятие и функции трудового договора; дается общая характеристика сторон трудового договора; раскрывается содержание трудового договора. Рассматриваются порядок заключения и изменения трудового договора, а также основания и процедуры расторжения трудового договора.
   Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, слушателей учреждений системы повышения квалификации, экономико-правовых и кадровых служб организаций.


Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор

   Под общей редакцией
   доктора юридических наук, профессора С. П. Маврина,
   доктора юридических наук, профессора Е. Б. Хохлова,
   доктора юридических наук, профессора А. С. Пашкова

   Авторы:
   кандидат юридических наук, ст. преподаватель С. П. Басалаева (§ 1, 2 гл. 2 в соавторстве с Е. Б. Хохловым);
   доктор юридических наук, профессор Т. В. Иванкина (гл. 7);
   кандидат юридических наук, ст. преподаватель В. В. Коробченко (§ 1 гл. 3);
   доктор юридических наук, профессор А. С. Пашков (гл. 1, § 3 гл. 2);
   кандидат юридических наук Ю. В. Пенов (гл. 6);
   кандидат юридических наук, доцент В. А. Сафонов (§ 2 гл. 3);
   кандидат юридических наук, доцент М. В. Филиппова (гл. 5);
   доктор юридических наук, профессор Е. Б. Хохлов (§ 1, 2 гл. 2 в соавторстве с С. П. Басалаевой, гл. 4)

   Авторы предисловия:
   доктор юридических наук, профессор С. П. Маврин
   доктор юридических наук, профессор Е. Б. Хохлов

   Курс издается с 1996 г.

   © Коллектив авторов, 2007
   © Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007

Предисловие

   Данный и последующий тома «Курса российского трудового права» тематически связаны с его вторым томом. В совокупности они призваны отразить динамику трудового правоотношения: его возникновение, изменение и прекращение.[1] Если второй том охватывает «предысторию» трудового правоотношения, анализируя правовые аспекты проблемы обеспечения занятости в условиях многоукладной рыночной экономики, то далее мы обращаемся к бытию собственно трудового правоотношения – к трудовому договору, исследуя генезис этой категории как явления социальной действительности и как научного понятия, а также его роль на современном этапе российской истории.
   Приступая к рассмотрению проблематики, связанной с трудовым договором, сформулируем несколько предварительных замечаний.
   По общепринятым представлениям, трудовой договор является центральным институтом трудового права как особой и самостоятельной отрасли. Более того, именно обособление, в силу ряда причин экономического и идеологического характера, договоров этого вида из системы меновых гражданско-правовых сделок обусловило формирование трудового права как отрасли. Поэтому нет ничего удивительного в том, что по различным аспектам проблемы трудового договора как в отечественной, так и в зарубежной литературе имеется огромное количество научных работ самой разной направленности – от фундаментальных, обосновывающих специфическую экономическую и правовую природу этого правового феномена, до прикладных, трактующих различного рода частные вопросы. Вместе с тем нельзя сказать, чтобы по всем этим аспектам в юридической науке существовало единство мнений. Более того, приходится констатировать, что, скорее всего, такого научного консенсуса вряд ли вообще можно достичь когда бы то ни было.
   Трудовой договор как социоправовой феномен существует в определенных общественно-исторических условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий и выступая в качестве одного из них. Неудивительно, что трактовка этого явления, скажем, в советский период, отличалась от той, что имела место в дореволюционную эпоху, как и то, что современные решения проблемы, пожалуй, ориентируются в большей степени как раз на эту последнюю.
   Зримым воплощением динамики социальной жизни и ее влияния на трансформацию трудового договора являются изменения, происходящие в действующем законодательстве о труде. Достаточно сказать, что за последние несколько десятков лет наука и практика столкнулись, по меньшей мере, с четырьмя законодательными трактовками института трудового договора, начиная от законодательства до 1992 г. (до введения в действие Закона РФ о внесении изменений в действующий на тот период КЗоТ РСФСР 1971 г.[2]), после введения в действие упомянутого Закона и заканчивая принятием нового Трудового кодекса РФ (2001 г.)[3] и его глобальным пересмотром в 2006 г.[4] Вне всякого сомнения, уже одно это обстоятельство должно стать основой для оживленных дискуссий по проблематике, связанной в том числе и с проблематикой трудового договора. Приходится констатировать и то, что имеющая место стремительная по историческим меркам динамика содержания Трудового кодекса, в том числе в части, касающейся трудового договора, имеет не только, и даже не столько положительное значение: она является откровенным свидетельством отсутствия в достаточной мере доктринально проработанной концепции метода индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений в конкретно-исторических условиях социальной жизни.
   Отсюда следует, что понять как саму суть явления, называемого трудовым договором, так и его отдельные стороны невозможно, не обращаясь к истории эволюции и самого трудового договора, и научных представлений о нем. Именно поэтому мы уделяем в нашем труде столь значительное внимание данному вопросу.
   К сказанному следует добавить еще одно, весьма значимое для всех авторов настоящего Курса, обстоятельство.
   В 2006 г. исполнилось 85 лет со дня рождения и 10 лет со дня смерти выдающегося русского и советского ученого-правоведа, лауреата Государственной премии СССР, доктора юридических наук, профессора Алексея Степановича Пашкова. Каждый из авторов, принимающих участие в создании нашего общего труда, прямо или косвенно является его учеником. Коротко говоря, все мы вышли из школы профессора А. С. Пашкова. Поэтому можно сказать, что наша работа – и настоящий том, и «Курс российского трудового права» в целом – посвящается памяти нашего Учителя.
   Мы уже писали ранее,[5] что А. С. Пашков принимал активное участие в создании Курса – прежде всего в формировании его концепции. Но, наряду с этим, он провел большую предварительную работу по подготовке конкретного содержания, в первую очередь связанного с проблематикой трудового договора. Учитывая это, мы сочли возможным включить в предлагаемый вниманию читателя том исследования А. С. Пашкова по проблеме трудового договора – последнее, чем он занимался буквально за несколько дней до своей смерти. Как нам представляется, результаты его трудов в данной области, публикуемые впервые, будут небезынтересны и современному читателю, тем более что при рассмотрении истории проблемы во многих отношениях мы встретимся с изложением ее человеком, принимавшим в ее решении активное практическое участие.
   Текст А. С. Пашкова подвергнут минимальной редакторской правке; в той мере, в какой воззрения автора кажутся устаревшими или ошибочными, соответствующие положения сопровождены комментарием научного редактора, о чем делается необходимая оговорка.
* * *
   Настоящее издание осуществляется с учетом тех больших изменений, которым подвергся в 2006 г. действующий Трудовой кодекс РФ. В этом смысле книга является проблемным научным комментарием действующего законодательства о трудовом договоре. Несмотря на то, что она представляет собой часть более значительного труда, данная книга имеет самостоятельный характер, поскольку предметом исследования является одна значительная научная и практическая проблема. Будем надеяться, что ее публикация вызовет интерес у специалистов.
   Научные редакторы «Курса российского трудового права»
С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов

Глава 1 (X)
Учение о трудовом договоре

   Современное толкование как природы трудового договора, так и отдельных его элементов может быть понято и объяснено только при условии досконального знания генезиса и исторического развития этого правового института. В свою очередь историческая динамика трудового договора происходила в конкретных условиях развития общества, отражая состояние его экономики, соотношение социальных сил, особенности национального сознания в тот или иной момент времени. Поэтому первым условием хоть сколько-нибудь качественного исследования трудового договора как социального и юридического феномена является анализ истории его эволюции в контексте других социально-экономических процессов.
   Однако это – только половина задачи. Наиболее полная картина исторического развития трудового договора не может быть воссоздана только на основе анализа развития законодательства о труде в целом и законодательства о трудовом договоре в частности. Необходимо исследование, пусть в самом общем приближении, тех процессов, творческих дискуссий, которые происходили в связи с рассматриваемым институтом в тот или иной момент времени.
   Иными словами, если мы желаем обеспечить необходимый уровень научного исследования, следует предварительно решить две взаимосвязанных задачи. Во-первых, иметь представление о генезисе предмета нашего исследования, т. е. выяснить те исторические предпосылки и социально-экономические условия, которые породили и в рамках которых происходила историческая эволюция трудового договора. Во-вторых, необходимо исследовать содержание и динамику научных взглядов на наш предмет, иными словами, рассмотреть эволюцию трактовки природы и отдельных элементов трудового договора как социально-юридического явления. При этом само собой разумеется, что нас в наибольшей мере интересует развитие советского законодательства и советской юридической науки в вопросе о трудовом договоре, ибо нынешнее состояние как нормативной регламентации трудового договора, так и его научной трактовки (включая и несомненные достижения, и многочисленные заблуждения) во многом определяются именно советским периодом истории нашей страны.
   В этом смысле необычайную ценность представляет изложение данного вопроса человеком, который, находясь «внутри» этого исторического процесса, сам немало сделал для становления советской доктрины трудового договора, а затем, на основе обобщения достижений советской правовой науки, приступил к построению новой, во многих отношениях принципиально иной, модели правового регулирования труда в условиях плюралистической экономики.

§ 1. Становление договора личного найма

   Историческое становление трудового договора. – Формирование института найма труда как экономической категории. – Договор найма труда в античную эпоху. – Договор найма труда в период средневековья. – Наем труда в Древней Руси: по Русской Правде; по Соборному уложению 1649 г… – Организация труда в России в XVIII столетии: вольнонаемный труд. – Становление института личного найма в эпоху промышленного капитализма. – Развитие законодательства о личном найме в Европе и в России. – Развитие научной доктрины. – Социальное законодательство и его оценки в юридической науке. – Формирование законодательства о труде в Российской империи. – Коллективный договор, его правовая природа. – Общий вывод.
   Зарождение этого института относится к периоду рабовладения. Еще в Древнем Риме сформировалось учение о возмездном пользовании как объединяющем понятии найма труда и вещей. Обещание работы за денежное вознаграждение объединялось с наймом вещей в договоре locatio conductio.[6] Рабовладельческое право не могло проводить четкую грань между наймом вещей и работы, так как этой границы не существовало в реальной жизни. Как известно, рабы приравнивались к неодушевленным предметам и животным, пользование ими происходило в тех же формах, что и пользование чужой вещью.
   Правда, свободнорожденные лица также могли отдавать свой труд за вознаграждение в виде отдельных услуг или заранее определенного результата, но наем свободных граждан играл ничтожную роль в рабовладельческом укладе хозяйства. Однако и в этих случаях пользование чужим трудом в римском праве не отграничивалось от найма вещей. Особенности объектов пользования имели только экономическое значение и не влияли на правовые отношения.[7] Трудового (служебного) договора как разновидности найма римское право на знало.
   В средние века, в эпоху передвижения народов и в первые века их оседлой жизни, потребность в чужом труде была очень незначительной. В качестве нанимающихся выступали свободные лица, поселившиеся на чужой земле или поступившие в чужой дом в качестве слуг или работников. Характерной особенностью найма труда в эпоху феодализма являлось усиление личной зависимости работника, подчинение его власти господина, который выступал и законным представителем, и попечителем подвластных ему лиц. Иными словами, на наем услуг распространилась вассальная зависимость, которая, однако, не сопровождалась переходом в разряд несвободных лиц. Из состояния зависимости сама собой вытекала для работника обязанность к послушанию и верности, а для господина – обязанность содержать работника, т. е. снабжать его всем необходимым для жизни.
   Самобытные формы найма труда возникли в Древней Руси. Уже Русская Правда, этот великий правовой памятник древности, упоминает о найме в услужение, имея в виду работу в качестве тивуна и ключника. Фактическое поступление на службу влекло за собой полное холопство, но путем специальной оговорки («ряда») можно было сохранить свою свободу. Л. С. Таль оценивает соглашение о добровольном переходе в холопство как зачатки консенсуального договора личного найма.[8]
   Одной из правовых форм отдачи своего труда в эпоху Русской Правды было закупничество, т. е. обещание службы в виде отработки долга. За самовольный уход со службы грозило обращение в полное холопство. Закупничество устанавливало условную и срочную зависимость работника от лица, пользовавшегося его трудом («прикрепленным к двору»), хотя закуп или наймит оставались лично свободными. В некоторых исторических памятниках удельной Руси закупничество называлось закладничеством, а в Московском государстве получило свое полное развитие в институте служилой кабалы. По оценкам русских историков права, служилая кабала представляла собою заемное обязательство, соединенное с обещанием должника служить заимодавцу, но уже не в отработку (погашение) долга, а за «рост». Кабальный освобождался из-под власти господина по уплате им самим или другим лицом указанной в кабале суммы, а также в случае смерти господина и отпуска. Названные формы предоставления работы служили суррогатом найма труда.
   Уложение 1649 г. в основном сохраняло сложившиеся формы применения чужого труда и усиливало одностороннюю тенденцию законодательства той эпохи по поддержанию интересов и власти хозяев, в то же время оно предусматривало и другие формы найма услуг и работника (выдача на себя записи или поступление в услужение без записи на определенный срок, что разрешалось крестьянам и бобылям). От найма в услужение отличались договоры с самостоятельными ремесленниками (мастеровыми людьми, портными мастерами), которым вверялся чужой материал под их ответственность.
   В России, начиная со времен Петра I, рабочие рекрутировались за счет крестьян, которых целыми поселениями приписывали к заводам и фабрикам. Только при Екатерине II указом от 8 августа 1762 г. всем хозяевам заведений не дозволяется покупать деревни с землями или без земель, а пользоваться вольнонаемными людьми по паспортам и за договорную плату.[9] Это и был прообраз договора найма труда в России. В 1785 г. другим указом Екатерины II дворянам было даровано право покупать деревни, а также иметь фабрики и заводы по деревням. Вместе с тем в законодательстве того времени все чаще встречается термин «вольнонаемные», выражавший отношения рабочих к хозяину промышленного заведения, а костяк вольнонаемного труда составляли оброчные, т. е. помещичьи крестьяне. К 1825 г. они составляли 54 % от общего числа рабочих промышленно-заводских предприятий.[10] Труд вольнонаемных оплачивался в полтора-два раза выше труда посессионных рабочих, однако этот заработок шел в карман помещика в виде оброка, который нередко поглощал весь заработок.
   На основе изучения предыстории фабрично-трудового законодательства И. И. Шелымагин делает вывод: промышленно-трудовое законодательство в России берет свое начало со времен Петра I и в течение всего XVIII столетия прямо и без прикрас направлено против рабочих. Вплоть до конца XVIII в. дворянство боролось против петровских указов и распоряжений, ущемлявших их права на безраздельное владение крепостными. В России, как и в других странах, рабочее движение зарождается с момента появления рабочего класса, но борьба вначале носит разрозненный и неорганизованный характер, вследствие чего на протяжении всего XVIII столетия российскому пролетариату не удавалось добиться заметных результатов. Только в первой половине XIX в. рабочие добились ликвидации посессионного права, а во второй половине – создания фабрично-трудового законодательства.[11]
   Лишь в эпоху промышленного капитализма получает самостоятельное развитие договор личного найма или договор найма услуг,[12] соответствующие доктрине естественного права. Естественное право восстало против крепостной и всякой другой зависимости, требовало снятия ограничений с частной земельной собственности, уничтожения цехового строя, устранения стеснений свободной торговли, свободного проявления экономических сил, передвижения и эмиграции.
   С развитием промышленности и первоначальным накоплением капитала наемный труд стал господствующей формой общественной организации труда сначала в Англии, а потом и во всей Западной Европе. Такая система организации труда строится на личной свободе гражданина и равенстве прав участников общественных отношений.
   Свое законодательное выражение новые начала найма труда получили в классическом памятнике буржуазного права – французском Гражданском кодексе Наполеона, а позднее – в гражданских кодексах других государств Европы. Кодекс Наполеона различает три главных вида найма услуг: 1) наем рабочих людей, которые нанимаются к кому-либо в услужение; 2) наем возчиков для перевозки людей или товаров; 3) наем подрядчика для производства работ (ст. 1779).
   Нетрудно заметить, что все перечисленные в Кодексе виды найма основываются на использовании чужого труда, тем не менее каждый из них составляет определенный тип договорных отношений (договор найма труда, договор перевозки, договор подряда). Положения Кодекса были направлены против пожизненной службы, но они не затрагивали взаимных прав и обязанностей сторон.
   Французские цивилисты (М. Планиоль и др.) отмечали этот пробел в Кодексе и, соответственно, негативно оценивали его раздел о найме труда, а судебная практика вынуждена была в субсидиарном порядке применять к найму слуг и других лиц общие положения, содержащиеся в главе о найме вещей.
   Большое влияние на правовое регулирование труда в различных странах оказала французская Декларация прав человека, провозгласившая важнейшими ценностями человечества свободу, равенство, братство. «Всякий человек, – говорилось в ней, – может обещать услуги, отдавать свое время, но он не может продавать самого себя; его личность составляет неотчуждаемую собственность». Приведенное положение Декларации сохраняет свою актуальность и для современного этапа развития рыночной экономики.
   Обобщая содержание гражданских кодексов, действовавших в XIX в. на Западе, Л. С. Таль приходит к выводу, что их составители признавали наем труда предметом гражданского и, в частности, обязательственного права лишь настолько, насколько его предметом было обещание работы и вознаграждения. Все лежавшее за этими пределами не укладывалось в представления о договоре как свободном соглашении равноправных лиц.[13] Не укладывались в рамки гражданско-правовых договоров, основанных на равенстве сторон, подчинение работника хозяйской власти, нормировка трудовых отношений с позиций хозяйского авторитета. По его мнению, эти отношения составляли предмет отчасти семейного, отчасти публичного права, отчасти специальных узаконений, содержащих нормы частного и публичного права.[14]
   Аналогичную оценку договоров личного найма в капиталистическом обществе давал крупный советский ученый Н. Г. Александров. В своем капитальном труде, посвященном предмету трудового права, он писал: «Отношения между капиталистом и рабочим не могут быть сведены к меновому отношению между товаровладельцами. Гражданско-правовая меновая сделка служит лишь юридическим основанием возникновения и существования во времени капиталистического трудового отношения, но самое потребление капиталистом купленной на время (т. е. нанятой) рабочей силы опосредуется властной деятельностью нанимателя (или его агентов) и устанавливаемым им внутренним распорядком на своем предприятии».[15]
   Несколько иной была постановка договора личного найма в русском дореволюционном праве, но и здесь его становление и развитие происходили в рамках гражданского законодательства. Так, в Своде законов гражданских указывалось, что наем может быть 1) для домашних услуг, 2) для отправления земледельческих, ремесленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов, 3) вообще для отправления всякого рода и должностей, не воспрещенных законами (ст. 1396[16]). Отдельные постановления Свода относились к найму в услужение, связанному с подчинением нанявшегося хозяйской власти нанимателя, другие – к обещанию выполнять определенный заказ. Но были в нем и общие положения, одинаково применимые ко всякому возмездному обещанию труда. Следовательно, полного обособления договора личного найма не достигается.
   Но в отличие от западных кодексов, в которых личный наем объединен с имущественными сделками, по российскому законодательству личный наем стоит в стороне от договоров по имуществу. Он вместе с доверенностью составляет группу «личных обязательств», обнимающих, наряду с наймом отдельных услуг, договор о поступлении в услужение или в работу в отличие от договоров на имущество. Следовательно, от имущественных отношений здесь отделяются договоры, порождающие «личные обязательства», связывающие саму личность контрагентов.
   Правда, и в отечественной дореволюционной литературе высказывались идеи о рецепции римского права в отношении договоров о труде. Так, профессор А. М. Гуляев[17] ратовал за объединение договоров о труде в общее понятие возмездного пользования. По его мнению, объект пользования совершенно безразличен к праву и не оказывает никакого влияния на природу договора. Однако ему не удалось доказать, что признаки, характеризующие возмездное пользование, станут общими для всех видов договоров этого типа, одинаково пригодными для найма вещей и труда.
   Поэтому такой взгляд на договоры о труде не был воспринят ни в официальной юриспруденции, ни в науке права. Большая заслуга в защите идей о самостоятельной природе трудового договора и о выделении его из сферы гражданско-правового регулирования принадлежит русскому профессору Л. С. Талю, который провел крупное цивилистическое исследование трудового договора, состоящее из двух частей.[18] Гражданские законы, писал он, признавая трудовой договор, обходят молчанием взаимные права и обязанности сторон; санкционируя хозяйскую власть, не устанавливают ее пределов, хозяйских обязанностей и ответственности. А объясняется это тем, что отношения по найму труда не сводятся к имущественным обязательствам, во многом носят личностно-правовой характер, затрагивают публично-правовые отношения.
   Это особенно проявилось, когда наемные рабочие стали объединяться в союзы и коалиции и вести организованную борьбу за улучшение условий труда и социального страхования. В этот период появилось так называемое рабочее, или социальное, законодательство, призванное регулировать отношения между трудом и капиталом. Начало развитию социального законодательства, по существу антирабочего, положил закон Ле Шапелье (1791 г.), принятый вскоре после отмены цехов и других рабочих корпораций. Под предлогом защиты индивидуальной свободы этот закон запретил под угрозой наказания всякие объединения рабочих и коллективные выступления. За ним последовала суровая регламентация положения рабочих на бумажных фабриках, установление максимальной заработной платы, возложение на полицию разбирательства споров между хозяевами и рабочими (закон 1803 г.).
   Аналогичные законы, ограничивающие права наемных рабочих и их объединений, были приняты и в других странах Западной Европы. Так, в Германии почти до 60-х годов XIX в. действовали законы, устанавливающие уголовную ответственность за попытки создания рабочими профессиональных объединений для борьбы за улучшение условий труда. Прусское земское право дозволяло промышленным рабочим только устройство больничных касс и организацию союзов взаимопомощи. Всякие другие организации запрещались.
   В США официальных законов, запрещающих организацию рабочих союзов, не было, но деятельность их парализовывалась при помощи судебных решений, квалифицировавших организацию профессиональных союзов как «преступный заговор».
   По мере развития капитализма и под влиянием идей Великой французской революции набирал силу либерализм как общественно-политическое течение, отстаивающее положения о свободе договора, невмешательстве государства в экономические отношения. Выражая господствующие среди буржуазных юристов воззрения, французский административист Дюкрок убеждал, что законодательная регламентация условий труда несовместима с принципом экономической свободы. Стороны, хозяин и рабочий, писал он, могут свободно договориться об условиях, на которых один дает труд, а другой – вознаграждение. Под влиянием школы естественного права развернулась дискуссия о природе трудового договора. Ряд юристов решительно выступили против отождествления договора личного найма и договора имущественного найма. Необходимость отличать человеческий труд от вещей они обосновывали соображениями этического, политического и даже религиозного порядка.
   На рубеже XIX–XX вв. немецкие юристы В. Эндеман и Ф. Лотмар выдвинули новую юридическую концепцию договора о труде. Они высказались за выделение трудового найма из общей массы возмездных имущественных сделок. И хотя это мнение не получило законодательного подтверждения в германском праве того периода, оно имело далеко идущие последствия.[19] В русском дореволюционном праве аналогичные идеи защищал Л. С. Таль. Мы не разделяем критические замечания, высказанные профессором А. Е. Пашерстником[20] по поводу позиции Таля относительно самостоятельной природы трудового договора. Не его вина, что эта конструкция трудового договора не была реализована в дореволюционном законодательстве России, но это отнюдь не умаляет ценности проведенных им фундаментальных исследований, которые подвели общественное мнение и, в частности, правовую науку к выделению трудового договора в самостоятельный правовой институт, когда для этого были созданы социально-экономические условия (см. КЗоТ РСФСР 1922 г.).
   Исследованию условий труда в Великобритании и Британской империи, в США и Франции посвящен фундаментальный труд немецкого ученого Юргена Кучинского, состоящий из нескольких книг.[21] Поскольку содержание этих работ выходит за пределы российского курса, мы ограничимся указанием на основные вопросы, которые в них освещаются: движение номинальной заработной платы, стоимости жизни и реальной заработной платы; прожиточный минимум; продолжительность рабочего дня; размеры безработицы; рост интенсивности труда; промышленный травматизм; применение женского и детского труда; положение квалифицированного и неквалифицированного труда; доля рабочего класса в национальном продукте; социальное страхование; питание рабочего класса, жилищный вопрос, медицинское обслуживание; показатели смертности и продолжительность жизни; образовательный уровень, профессиональная организованность и стачечное движение.[22]
   Написанные на конкретном фактическом материале, эти книги дают четкое представление об экономическом положении рабочего класса ведущих капиталистических стран мира в XIX – начале XX в. Разумеется, трудовое законодательство отдельных стран появлялось и развивалось в разное время, в неодинаковых политических и экономических условиях, при различной степени зрелости капитализма. Тем не менее могут быть выявлены общие черты, присущие законодательному регулированию капиталистических отношений по найму труда.
   Видный советский ученый отмечает два направления в развитии буржуазного законодательства о труде: одно направление – так называемые социальные реформы, которые время от времени проводились капиталистическим государством под давлением классовой борьбы пролетариата и представляли собой вынужденные уступки трудящимся в области условий труда; другое направление – антирабочее законодательство, выступающее одним из правовых средств ухудшения условий труда, наступления монополистического капитала на жизненный уровень, социальные и экономические права трудящихся, подавления рабочего и профессионального движения.[23]
   Аналогом социального законодательства в России явилось фабричное законодательство. Оно еще носило фрагментарный характер, состояло из отдельных специальных законодательных актов.
   В России переход к свободному наемному труду связывается с 1861 г., когда было отменено крепостное право. С тех пор ширится рабочее движение за улучшение условий труда и, как результат, оживляется законотворческая деятельность в сфере труда. Вскоре после реформы 1861 г. были подготовлены три довольно прогрессивных проекта Устава о промышленности, предусматривающие ограничения в применении детского труда, учреждение государственного инспектората по надзору за соблюдением законодательства о труде, создание особых промышленных судов из равного количества представителей сторон, отмену наказаний за неповиновение хозяевам, однако из-за решительного противодействия фабрикантов, отстаивавших договорную свободу установления условий труда, все эти проекты были похоронены в архивах Государственного Совета.
   И только 1 июня 1882 г. был, наконец, принят закон, регулирующий применение детского труда. Согласно этому закону возраст допускаемых к работе детей ограничивался 12 годами, дети обоего пола в возрасте от 12 до 15 лет не могли быть заняты работой более 8 часов в сутки, не включая времени на завтрак, обед, ужин, посещение школы и отдых; запрещалась работа подростков от 12 до 15 лет «в воскресные и высокоторжественные дни»; не допускался труд несовершеннолетних до 15-летнего возраста во вредных производствах; для надзора за исполнением постановлений о работе и обучении малолетних была учреждена особая фабричная инспекция. Однако реализация этого закона проходила с большими трудностями и задержками по срокам.
   Закон 1882 г. сопровождался значительным сокращением труда несовершеннолетних, что привело к необходимости замены его женским трудом. Уже к 1885 г. в крупной промышленности Российской империи доля женщин в среднем составляла 31,4 %, а в промышленности по обработке волокнистых веществ – от 35 до 40 % к общему количеству наемных рабочих. До 1885 г. труд женщин законодательно не регламентировался. Всюду они работали столько же, сколько мужчины, но за меньшую плату. Отпусками, даже по беременности, женщины не пользовались и работали до самых родов.
   Кризис хлопчатобумажной промышленности, конкуренция между петербургскими и московскими фабрикантами побудили правительство издать закон «О воспрещении ночной работы несовершеннолетних», высочайше утвержденный 3 июня 1885 г.[24] и вступивший в силу с 10 октября 1885 г. Новый закон воспретил для женщин и подростков, не достигших 17-летнего возраста, ночные работы на хлопчатобумажных, полотняных и шерстяных фабриках, предоставив министру финансов по соглашению с министром внутренних дел право распространить эту меру на другие промышленные заведения. Ночным временем закон определил время от 9 часов вечера до 5 часов утра.
   Но еще долго во взаимных отношениях рабочих и хозяев отсутствовали правовые нормы, ограждающие труд от произвола хозяев, вместо договорного установления основных условий труда господствовало усмотрение нанимателя. В правилах некоторых фабрик фиксировалось: «…хозяин имеет право во всякое время заработную плату повысить или понизить», предусматривались штрафы и телесные наказания, оплата труда производилась в виде товаров, выдаваемых из фабричных лавок.
   К середине 80-х годов русские рабочие, будучи формально свободными, фактически не были защищены от произвола хозяев никакими законами. Пережитки внеэкономического принуждения долго сохранялись в пореформенном законодательстве. Единственно возможным средством защиты своих экономических и правовых интересов оставались для рабочих стачки, которые побуждали правительство принимать необходимые меры по «рабочему вопросу».
   Одной из таких мер явился закон от 3 июня 1886 г., утвердивший «Правила о надзоре за заведениями фабричной промышленности и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих».[25] Этот закон состоял из трех самостоятельных частей: 1) порядок найма, увольнения и оплаты рабочих; 2) правила внутреннего распорядка, наказания и штрафы и 3) организация надзора за фабриками и заводами.
   Впервые в российском законодательстве был регламентирован порядок заключения трудового договора. Согласно закону каждому рабочему не позднее 7 дней после допущения к работе на фабрике должна быть выдана расчетная книжка установленного образца. Выдача книжки нанимателем и принятие ее рабочим считались актом заключения договора о найме на условиях, изложенных в книжке. Договоры могли заключаться как на определенный, так и на неопределенный срок.
   До окончания срока договора или без предупреждения за две недели (при договорах с неопределенным сроком) воспрещалось понижать заработную плату и изменять основания ее исчисления или правила урочной работы. Равным образом и рабочие были не вправе до окончания договора требовать каких-либо изменений в его условиях. Воспрещалось производить расплату с рабочими купонами, условными знаками, хлебом, товаром и иными предметами вместо денег. Запрещалось также взимать проценты на деньги, выдаваемые рабочим взаимообразно, а также вознаграждение за ручательство по их денежным обязательствам. Воспрещалось взимать с рабочих плату за врачебную помощь, освещение мастерских и за пользование «при работах для фабрики орудиями производства».
   В целях поддержания на фабриках должного порядка заводским или фабричным управлением разрабатывались правила внутреннего трудового распорядка, утверждаемые инспекцией труда. Эти правила были обязательны для рабочих, а за их нарушение администрации («заведующим заведениями») предоставлялось право налагать на рабочих собственной властью денежные взыскания. Этим правом наниматели широко пользовались, о чем свидетельствуют, в частности, программы социал-демократических и рабочих партий, неизменно требовавших отмены штрафов.
   Закон от 3 июня 1886 г. сначала распространял свое действие на районы со значительным развитием фабрично-заводской промышленности (Петербургской, Владимирской и Московской губерний), т. е. там, где рабочие стачки принимали угрожающий характер, но в дальнейшем он был введен и на других территориях Российской империи.
   Характерной особенностью российского законодательства о труде было публично-правовое вмешательство в систему трудовых отношений со стороны государственных органов. Не был исключением и закон от 3 июня 1886 г., который ввел государственный надзор за положением дел на фабриках и заводах. Как говорилось в законе, «надзор за соблюдением на фабриках и заводах должного благоустройства и порядка (курсив наш. – А. П.) возлагается на местное губернское начальство и осуществляется им посредством губернских по фабричным делам присутствий, чинов фабричной инспекции и полиции». Но в правилах ничего не говорилось о том, какие именно заведения подлежат надзору и контролю, министерские разъяснения также не внесли ясности в этот вопрос.
   Губернские присутствия (по фабричным делам) имели право издавать обязательные постановления о мерах охранения жизни, здоровья и нравственности рабочих как на производстве, так и «в других фабричных зданиях», решать дела о нарушениях Уложения о наказаниях, составлять дополнительные правила, касающиеся отношений фабрикантов с рабочими, рассматривать жалобы фабрикантов на чины фабричной инспекции.
   На фабричную инспекцию, кроме контроля за исполнением закона 1882 г., возлагалось: наблюдение за исполнением обязательных постановлений, издаваемых губернскими присутствиями, утверждение такс, табелей, расписаний и правил внутреннего распорядка, принятие мер к предупреждению коллективных трудовых споров и возбуждение преследований, а также обвинение на суде виновных в нарушении закона от 3 июня 1886 г. О замеченных нарушениях закона инспекция составляла протоколы и передавала их в губернские присутствия, мировым судьям и судебным следователям. Умели же наши предки разрабатывать механизмы, обеспечивающие реализацию законов!
   Закон от 3 июня 1886 г. не получил однозначной оценки. С одной стороны, в целом он имел прогрессивное значение для развития трудового законодательства. В Правилах рабочим делались некоторые уступки, охраняющие их труд и заработную плату (возможность заключения договора, охрана обусловленной заработной платы, бесплатная медицинская помощь, направление штрафных денег на пособия рабочим и т. п.). С другой стороны, не обеспечивались равенство в правах и добровольность сторон договора. Нанимателю предоставлялось право в любое время и по любому случаю рассчитать и уволить рабочего, тогда как нанявшиеся не вправе были оставлять работу до истечения срока найма.[26] Самовольное оставление работы до истечения срока договора каралось штрафом в размере суммы, вдвое превышающей зарплату за все неотработанное время. Неограниченный произвол фабрикантов закреплялся правилами внутреннего трудового распорядка, составляемыми хозяевами для каждой фабрики в отдельности. В составлении этих правил рабочие не принимали никакого участия.
   С конца 80-х и до середины 90-х годов, в царствование Александра III, наступил период реакции, отразившийся и на состоянии фабрично-трудового законодательства. В эти годы в связи с ослаблением стачечного движения были проведены постановления, отменившие целый ряд прогрессивных норм, предусмотренных законами 1882 и 1886 гг. (сокращение продолжительности ночного времени на 2 часа, разрешение привлекать подростков и женщин к работам в воскресные и праздничные дни; изменение сроков выплаты заработной платы, преобразование фабричной ответственности и подчинение ее департаменту торговли и мануфактур и др.).
   К концу XIX в. Россия сделала большой шаг в промышленном развитии, особенно в сфере производства и железнодорожного транспорта, что привело к количественному росту рабочего класса и его концентрации. В таких условиях стали усиливаться требования рабочих по улучшению условий труда, повышению заработной платы и особенно по сокращению рабочего дня. Не возражала против законодательной регламентации рабочего времени и часть фабрикантов, обоснованно полагая, что некоторое сокращение рабочего дня повысит производительность в единицу времени, содействует техническому прогрессу и улучшит качество продукции. 2 июня 1897 г. Николай II утвердил закон «О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской промышленности»,[27] вступивший в силу с ноября 1898 г. В нем впервые даются легальные определения понятий рабочего времени и сверхурочной работы, регламентируются продолжительность и распределение рабочего времени и перерывов на обед. Согласно закону для рабочих, занятых исключительно днем, рабочее время не должно превышать 11 часов в сутки, а по субботам и накануне двунадесятых праздников – 10 часов. В будние дни работа в одну смену должна продолжаться от 6 часов утра до 7 часов вечера с полуторачасовым перерывом на обед (от 12 часов до 13 часов 30 мин. дня), а по субботам и накануне праздников – с 6 часов утра до 5 часов 30 мин. вечера с тем же перерывом.
   К сожалению, как в самом законе, так и в многочисленных инструкциях и правилах, разъясняющих его положения, допускалось немало отступлений от установленных норм. Так, ст. 9 закона предоставляла право подлежащим министерствам по соглашению с министерством внутренних дел издавать правила и инструкции по применению и толкованию норм и допускать, «когда сие признано будет необходимым», отступление от требований закона. В инструкции фабричной инспекции указывалось, что «рабочее время нормируется лишь постольку оно является объектом договора о найме», а продолжительность свободных перерывов и их распределение по времени – «в зависимости от местных условий». А это означало, что продолжительность рабочего дня фактически регулировалась не столько законом, сколько правилами внутреннего трудового распорядка, в зависимости от «местных условий».
   Большую свободу имели наниматели в производстве сверхурочных работ. Сверхурочные работы допускались не иначе как по особому соглашению с рабочими, а в договор о найме могли быть включены условия только таких сверхурочных работ, «которые оказываются необходимыми по техническим условиям производства». Следовательно, сверхурочные работы могли быть обязательными («по техническим условиям») и с согласия рабочего – последние не ограничивались каким-либо пределом. Дискриминационные правила, касающиеся праздничных дней, были установлены для рабочих инославных верований (не-христиан).
   И тем не менее закон от 2 июня 1898 г., несмотря на целый ряд оговорок и отступлений, сыграл положительную роль в истории российского трудового законодательства. Его значение состоит в том, что он ввел принцип законодательного ограничения рабочего времени для всех категорий работников и нормативного его распределения согласно правилам внутреннего распорядка. Прогрессивное значение закона не отрицал и И. И. Шелымагин,[28] обычно негативно воспринимавший дореволюционное законодательство.
   21 июня 1903 г. были утверждены «Правила о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств в предприятиях фабрично-заводской горной и горнозаводской промышленности».[29] Это был первый нормативный акт, возлагающий на нанимателей обязанность возмещать ущерб, причиненный здоровью работника при исполнении трудовых обязанностей. Хотя эта обязанность носила частноправовой характер, тем не менее реализация ее возлагалась на фабричную инспекцию как правительственный орган. Этим законом на чины инспекции возложены были функции по расследованию несчастных случаев, выявлению прав потерпевших и членов их семей на вознаграждение, освидетельствованию соглашений между сторонами о вознаграждении, составлению и выдаче сторонам актов о несоглашениях и разъяснению их прав и обязанностей.[30] Как видно из изложенного, официальные власти стремились направить рассмотрение этих споров в русло заключения договорных соглашений между потерпевшим и причинителем вреда о сумме вознаграждения, т. е. в русло гражданско-правовой сделки. Но при таком способе разрешения «увечных» дел вряд ли можно обеспечить полное возмещение вреда, поэтому более надежным методом разрешения указанных проблем был переход к системе государственного социального страхования от несчастных случаев на производстве. Эти требования от имени рабочих и выдвигала в своих программах социал-демократическая партия.
   Следует также заметить, что в России, как и в европейских странах, выдвигался принцип полной свободы, которой пользуется рабочий при заключении договора с фабрикантом, и на этом основании формулировались цели действующего законодательства о найме, которые сводились к охране договорных отношений. Вот как, например, определялись обязанности фабричной инспекции в одной из инструкций Министерства юстиции: 1) надзор за правильным исполнением как фабрикантами, так и рабочими законов, правил и распоряжений, определяющих их обязанности и взаимные отношения, вытекающие из договора найма (курсив наш. – А. П.); 2) взыскание и принятие мер к предупреждению и устранению нарушений этого договора; 3) исследование возникающих между фабрикантами и рабочими споров и недоразумений на почве того же договора и 4) содействие миролюбивому их разрешению путем добровольного соглашения.[31] Этим кругом вопросов определялся надзор за внутренним благоустройством и распорядком на фабриках. Наблюдение за наружным порядком и благочинием на фабриках возлагалось на полицию.[32]
   В начале XX в. в связи с подъемом рабочего движения, закончившимся революцией 1905 г., зародился новый, специфический для трудового права институт – коллективный договор. Первый коллективный договор в России был заключен в 1904 г. в результате массовой забастовки бакинских рабочих. Коллективный договор относится к категории локальных нормативных соглашений, заключаемых коллективом работников с работодателем по поводу установления условий труда на предприятии.
   Этот правовой институт не укладывается в рамки гражданско-правовых договоров и поэтому не может регулироваться нормами гражданского права, во-первых, потому, что его предметом не являются имущественные отношения, а во-вторых, потому, что этот договор порождает обязательства не только для участников переговоров, но и для всех лиц, которые вступают в трудовые отношения с данным предприятием. Не является он и разновидностью трудового договора. «Теория, приравнивающая коллективный договор к трудовому договору, – как правильно отмечает П. Д. Каминская, – неприемлема потому, что коллективный договор непосредственно не устанавливает между сторонами трудовых отношений, а имеет целью нормировать в предусмотренных им частях трудовые договоры на тот случай, если последние будут заключены».[33]
   Неприемлема также теория, видящая в коллективных договорах форму соглашения о заключении в будущем трудового договора, поскольку коллективный договор не обязывает стороны к заключению трудовых договоров, а имеет целью путем установления обязательных условий труда предопределить содержание будущих трудовых договоров.[34]
   В связи с этим представляются некорректными встречающиеся в современной литературе попытки именовать этот институт как коллективный трудовой (?) договор. Трудовым он может быть назван только в том смысле, что он относится к сфере отрасли трудового права и в конечном счете направлен на регулирование трудовых отношений, не порождая непосредственно последние.
   Нельзя согласиться и с теорией, приравнивающей коллективный договор к договору в пользу третьих лиц, так как: 1) профсоюз или другой представительный орган выступают от имени членов союза и членов коллектива; 2) по коллективному договору на отдельных членов коллектива возлагаются и определенные обязанности, тогда как договор в пользу третьих лиц наделяет последних исключительно правами, не обременяя обязанностями; 3) требования рабочих к работодателю вытекают не из коллективного договора, как это должно быть согласно указанной теории, а из содержания заключенных трудовых договоров, т. е. из того факта, что эти работники являются субъектами трудовых отношений и в силу этого наделяются субъективными правами.
   С позиций гражданского права некоторые теоретики высказываются в пользу того, что коллективный договор по природе своей является особого рода частноправовым соглашением сторон, возлагающим на эти стороны обязанности не совершать действий, противоречащих условиям коллективного договора. Не объясняя природы и сущности коллективного договора, такая позиция противоречит реальному содержанию коллективных договоров. Смысл коллективного договора состоит в том, чтобы именно совершать действия, тем самым улучшая условия труда, и на этой основе повышать эффективность производства, т. е. обеспечить сочетание интересов сторон. Здесь допускается явное смешение субъектов коллективного договора с субъектами отношений по трудовому договору, которые имеют обыкновение бастовать. Кроме того, коллективный договор призван регулировать не будущие действия сторон, заключивших договор, а конкретные обязательства сторон, заключивших договор по нормированию условий труда и его оплаты.
   Мы разделяем мнение П. Д. Каминской о том, что несостоятельность указанных теорий, пытавшихся уложить коллективный договор в рамки существующих типов договоров гражданского права, привела к необходимости признания особенностей юридической природы коллективного договора.[35]
   Не укладывалась в рамки гражданского права и концепция о самостоятельной природе трудового договора, отстаиваемая в литературе профессором Л. С. Талем. Последний видел особенность труда как предмета оборота в том, что он неотчуждаем, не допускает mutatio dominii. Отчуждаемы только «результаты труда». Сообразно с этим договоры о труде делятся на договоры, связанные с обещанием личной деятельности, направляемой нанимателем, и договоры, связанные с обещанием конкретного результата (материального или нематериального), самостоятельно осуществляемого работником. Для первого договора характерна известная подчиненность работника хозяину, при втором он работает по своему усмотрению и на свой страх, не подвергаясь контролю.[36]
   Возражая авторам проекта Гражданского уложения, которые по существу отождествляли договор личного найма с договором подряда, Л. С. Таль подчеркивал, что предметом личного найма служит сама личная деятельность работника, направляемая для достижения определенной экономической цели (выражаясь современным языком – «живой труд»), предметом договора подряда является не труд сам по себе, а работа в смысле результата (т. е. «овеществленный труд»). Подряд оканчивается не определенным моментом времени, а исполнением обусловленного результата.
   Завершая свое исследование, Л. С. Таль писал, что прежний индифферентизм гражданского права к элементам трудового отношения, лежащим за пределами обмена труда на деньги, отходит в область истории. Современное правосознание не мирится дольше с той аномалией, что наиболее распространенные в жизни виды найма труда подлежат действию сингулярных норм, не имеющих по духу и содержанию никакой почвы в общегражданских законах.[37]
   Краткий анализ фабричного законодательства в дореволюционной России убеждает также в том, что правовое регулирование наемного труда в этот период ограничивалось изданием специальных законодательных актов, касающихся либо отдельных категорий работников (подростков, женщин, работников фабрик), либо отельных вопросов применения труда (рабочего времени, оплаты труда, охраны труда).
   П. Д. Каминская дает следующее объяснение этой фрагментарности трудового законодательства: своеобразные отношения, возникающие на почве применения наемного труда, не могли быть поняты и очерчены, а тем более приведены в системе в эпоху преобладания манчестерской школы, учившей, что никакого особого рабочего вопроса не существует, что разграничение и упорядочение взаимно сталкивающихся интересов должны быть предоставлены регулятору в форме свободной конкуренции.[38] Думается, автор преувеличивала влияние манчестерской школы либерализма. Дело в том, что вмешательство государства в регулирование трудовых отношений было вынужденным – оно явилось результатом стихийных процессов, возникавших на почве неудовлетворенности рабочих условиями труда и быта, реакцией на массовые выступления рабочих, требовавших сокращения продолжительности рабочего дня, повышения заработной платы, компенсации за потери трудоспособности вследствие производственного травматизма и т. п.
   Но как бы то ни было, отпочкования трудового законодательства от гражданского и формирования самостоятельной отрасли трудового права в этот период не произошло – это случилось лишь на советском этапе нашей истории.
   В дальнейшем в системе российского дореволюционного законодательства выделилось промышленное право, которое объединяло совокупность специальных норм, определяющих внутренний строй промышленного предприятия и взаимоотношения между входящими в его состав лицами. Основу его составляли нормы, определяющие внутренний порядок промышленных предприятий, которому подчинялись лица, отдающие ему свой труд по договору. А положение предприятия как имущества и объекта оборота регулировалось гражданским правом.[39]

§ 2. Развитие законодательства и теории трудового договора в советский период

   Развитие законодательства о труде в первые годы Советской власти. – КЗоТ 1918 г… – КЗоТ 1922 г… – Формирование науки советского трудового права. – Понятие социалистического трудового договора и его признаки. – Определение А. С. Пашкова. – Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г. и КЗоТ РСФСР 1971 г… – Содержание трудового договора: соглашение о приеме-поступлении на работу; место выполнения работы; трудовая функция, принцип определенности трудовой функции; действие договора во времени; соглашение о заработной плате; факультативные условия трудового договора. – Основные выводы.
   Советское трудовое право как самостоятельная отрасль права начало складываться сразу же после Октябрьской революции. В первые годы Советской власти трудовое законодательство было направлено на реализацию программных положений РСДРП в области труда и социального страхования, отражало первоочередные требования рабочего класса страны в этой области. Для реализации этих требований уже на второй день после революции был создан Народный комиссариат труда, призванный формировать новую политику в области применения труда и занятости.[40]
   29 октября 1917 г. был издан Декрет СНК РСФСР о восьмичасовом рабочем дне, продолжительности и распределении рабочего времени.[41] Постановлением СНК от 14 июня 1918 г. «Об отпусках» было декретировано право на двухнедельный отпуск за год работы, при условии шести месяцев непрерывной работы.[42]
   1 ноября 1917 г. публикуется правительственное сообщение «О социальном страховании», оповещающее рабочий класс, а также городскую и сельскую бедноту о том, что советское правительство немедленно приступает к изданию декрета о полном социальном страховании на основе рабочих страховых лозунгов.[43] Ряд последующих декретов были направлены на реализацию большевистской страховой программы: Декрет от 8 ноября 1917 г. «Об увеличении пенсии пострадавшим от несчастных случаев на 100 %»;[44] в декабре 1917 г. были также изданы положения о страховании на случай безработицы и Декрет о страховании на случай болезни. Декрет распространялся на всю территорию Российской республики и на всех лиц, без различия пола, возраста, вероисповедания, национальности и расы, занятых по найму во всех отраслях труда.
   Декрет от 22 декабря 1917 г. предусматривал различные системы страхования, порядок и размеры выдачи пособий по нетрудоспособности, организацию широкой врачебной помощи. Ряд постановлений этого периода были направлены на реорганизацию страховых органов на началах самоуправления застрахованных. Декретом от 29 ноября 1917 г.[45] при Наркомтруде был образован Страховой совет, призванный обеспечить руководство всем делом социального страхования. Декретом СНК от 18 мая 1918 г. «Об инспекции труда» была упразднена старая фабричная инспекция и создана новая, выборная инспекция труда.
   Таким образом, уже первые декреты советской власти о труде ознаменовали коренную ломку царского законодательства о найме труда как разновидности имущественного найма,[46] положили начало обособленной правотворческой деятельности государства в области преобразования трудовых отношений на новых началах, закрепили революционные завоевания рабочих в сфере труда.
   Этот опыт получил обобщенное законодательное выражение в Кодексе законов о труде 1918 г., явившемся одним из первых кодексов нашей страны.[47] Кодекс распространялся на всех лиц, работавших за вознаграждение, и был обязателен для всех предприятий, учреждений и хозяйств. Все существовавшие до издания Кодекса постановления по вопросам труда объявлялись действительными, если они не противоречили постановлениям Кодекса.
   Кодекс законов о труде 1918 г.:
   а) провозглашал, что все трудоспособные граждане имеют право на применение труда по своей специальности и за вознаграждение, установленное для этого рода работы;[48]
   б) подробно регламентировал порядок привлечения к работе и обеспечения реализации права на труд;
   в) закреплял принцип равной оплаты за равный труд, устанавливая, что вознаграждение за труд должно определяться с учетом характера работы и условий труда;
   г) устанавливал меру труда путем регламентации продолжительности рабочего дня и закрепления обязанности трудящихся в течение нормального рабочего дня и при нормальных условиях выполнить количество работы не меньше нормы выработки, установленной для данной группы трудящихся;
   д) закреплял систему мероприятий в области охраны труда и техники безопасности.
   По существу КЗоТ 1918 г. полностью реализовал программу-минимум социалистических партий в области охраны труда.[49]
   Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что в этом Кодексе не нашлось места для такого важнейшего института, как трудовой договор. Привлечение трудящихся к работе, говорилось в ст. 16, совершается через отделы распределения рабочей силы, т. е. на основе административно-правовых актов, за исключением ответственных работников и граждан редких специальностей. Это объяснялось двумя причинами.
   Первая – идеологическая. В основу правового регулирования форм и методов привлечения к труду в первые годы советской власти легли известные марксистские положения о необходимости, в период до полной отмены частной собственности, введения одинаковой обязательности труда для всех членов общества, образования промышленных армий, в особенности для сельского хозяйства.[50] Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа, принятая в январе 1918 г., предусматривала всеобщую трудовую повинность. Первая советская Конституция (1918 г.) объявляет труд обязанностью всех граждан республики и провозглашает лозунг: «Нетрудящийся да не ест!».
   Вторая причина обусловлена исторической обстановкой. Первый КЗоТ был принят в условиях гражданской войны и иностранной интервенции, потребовавших перестройки хозяйственной и политической жизни на военный лад. В тот период в стране была объявлена политика, получившая название «военного коммунизма», – система мер, направленных на оборону страны от внутренней и внешней контрреволюции. Одной из таких мер явилась всеобщая трудовая повинность.
   Первоначально трудовая повинность применялась к нетрудящимся классам, являясь одной из мер «красногвардейской атаки на капитал». Как говорилось в ст. 4 раздела II упоминавшейся Декларации, трудовая повинность устанавливалась «в целях уничтожения паразитических слоев общества и организации хозяйства». Но уже КЗоТ РСФСР 1918 г. вводит трудовую повинность для всех трудоспособных граждан (ст. 1). Согласно Кодексу, всякий труд, в какой бы форме он ни совершался, рассматривался как выполнение трудовой повинности.
   Направления на работу, выдававшиеся отделами распределения рабочей силы, были обязательны как для трудящегося, так и для хозоргана; последний не мог не предоставить работу гражданину, получившему «наряд».[51] Прекращение трудовых отношений также производилось с ведома органов, ведавших распределением рабочей силы: ни рабочий не имел права оставить работу или перейти на другое предприятие, ни администрация не могла по своему усмотрению уволить работника. Таким образом, элементы договора в трудовых отношениях, возникавших в силу трудовой повинности, отсутствовали.
   С окончанием гражданской войны отпала необходимость в проведении трудовой повинности и трудовых мобилизаций. Декрет СНК от 3 ноября 1921 г. освобождает от всех видов периодического привлечения к массовой трудовой повинности рабочих и служащих, занятых на государственных предприятиях, в учреждениях, хозяйствах.[52] Закрепляя отказ от трудовой повинности как универсального метода привлечения к труду, новый КЗоТ (1922 г.) сохраняет порядок применения трудовой повинности лишь в виде исключения (для борьбы со стихийными бедствиями, выполнения важнейших государственных заданий при недостатке рабочей силы).
   IV сессия ВЦИК в резолюции по докладу Наркомтруда отметила, что «переход к методам добровольческого привлечения рабочей силы является назревшей задачей».[53] КЗоТ 1922 г. законодательно закрепил переход к договорным методам установления и регулирования трудовых отношений, характеризующимся отсутствием государственного принуждения к труду. В Кодекс были включены две новые главы: IV – «О коллективных договорах» и V – «О трудовом договоре».
   Оценивая состояние трудового законодательства того периода, К. М. Варшавский писал: «С Октябрьской революцией рабочее законодательство из фабрично-заводского стало трудовым: законодатель стал на путь уравнения в правах всех категорий трудящихся и обобщения всех норм трудового права». И далее: «В Кодексе законов о труде 1922 г. система эта получила свое законченное выражение».[54]
   Аналогичный вывод делает основатель петербургской школы трудовиков В. М. Догадов: «Первоначально фабричное законодательство охватывает только слабые элементы рабочего класса – женщин и детей. В дальнейшем же развитии оно распространяется и на работников-мужчин. Вместе с тем из фабричного законодательства, т. е. действующего только в крупных фабрично-заводских предприятиях, оно становится законодательством об охране труда вообще, захватывая и более мелкие предприятия ремесленного типа». «Все эти многочисленные законы о труде, дополненные коллективными договорами, т. е. соглашениями об условиях труда, заключаемыми рабочими организациями с капиталистами, и образуют в своей совокупности трудовое право как особую систему права».[55]
   Советское трудовое право с самого начала сложилось как самостоятельная отрасль права, обособленная от других отраслей и имеющая свой особый предмет регулирования – трудовые отношения. Поэтому глубоко ошибочными с исторической точки зрения являлись попытки некоторых авторов отрицать существование трудового права как самостоятельной отрасли, в частности, растворить его нормы в других отраслях права.[56] Системы права не строятся по вольным размышлениям – они складываются объективно, в соответствии с потребностями общественного развития и материальными условиями жизни.
   По мере восстановления народного хозяйства, преобразования экономических отношений велась теоретическая разработка проблем трудового договора, уточнялись его понятия и сфера применения. Основные направления в исследовании этих проблем определялись марксистско-ленинской методологией, последовательным развитием обобществленных форм применения труда граждан, все большим расширением круга отношений, регулируемых трудовым законодательством, углублением понятия и содержания трудового договора, расширением его функций. Эти исследования особенно активизировались в послевоенный период.
   Формирование науки советского трудового права. Для начальных исследований новой природы трудового договора была характерна постановка вопроса о том, является ли социальная принадлежность нанимающегося к классу трудящихся существенным признаком, без которого нет и трудового договора, или же всякий договор о предоставлении рабочей силы за вознаграждение является трудовым договором и регулируется нормами кодекса.[57] К. М. Варшавский так отвечал на этот вопрос: «…момент классовой принадлежности юридического значения не имеет. Нанимающийся может пользоваться всей полнотой гражданских прав, но может и не пользоваться этими правами, как лицо, живущее с нетрудового дохода; и в том и в другом случае он будет "трудящимся по найму", а договор будет трудовым».[58]
   По этим же соображениям К. М. Варшавский отвергает и признак несамостоятельного труда, противополагаемого самостоятельному, предпринимательскому, труду подрядчика.[59] Как известно, этот признак выдвигался в свое время в немецкой литературе, но не получил там «права гражданства» вследствие его чисто экономического характера. В нашей литературе этот признак пытался возродить профессор И. С. Войтинский.[60] Необходимость включения в понятие трудового договора субъективного признака оправдывалась целями защиты одного из субъектов трудового отношения – нанимающегося как экономически слабой стороны, не способной отстоять свои интересы. Но дело в том, что сам Кодекс совершенно игнорировал социальное положение контрагентов, не говоря уже о том, что понятие «трудящийся» само нуждалось в конкретизации.[61]
   В послевоенное время аналогичный прием употребил Н. Г. Александров, который определял трудовой договор как «соглашение о труде в качестве рабочего или служащего».[62] Единственное преимущество приведенного определения трудового договора – это его краткость. Объяснение такому определению одно: всеохватывающее влияние метода централизованного регулирования, не оставлявшего места для договорного установления условий труда. Но и при этом положении любой договор должен содержать черты, придающие ему отраслевую специфику.
   Из приведенного краткого анализа можно сделать следующий вывод: с помощью субъектного признака, характеризующего классовую или социальную принадлежность работника, невозможно раскрыть сущность и основное содержание трудового договора как двустороннего акта.
   Вопрос о понятии трудового договора явился предметом специального исследования П. Д. Каминской в ее докторской диссертации «Понятие трудового договора по советскому праву». Автор характеризует трудовой договор как договор организованного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу в предприятии (учреждении, хозяйстве), а предприятие (учреждение, хозяйство) обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда.[63]
   Организованное сотрудничество – черта, присущая всякому договорному соглашению, заключаемому между гражданином и социалистической организацией, в том числе и гражданско-правовым договором советского права. Поэтому этот момент, как справедливо отмечалось в литературе,[64] не является специфическим признаком трудового договора, не вскрывает его юридической природы. Далее, в определении понятия трудового договора П. Д. Каминская указывает также на обязанность предприятия (учреждения) организовать труд. Указание на организацию труда как специфическую обязанность предприятий и учреждений содержится также в статье А. С. Краснопольского «Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву».[65] Эту же особенность трудового договора отмечал и М. П. Карпушин, который подчеркивал, что сторона, представившая работу по трудовому договору, выступает в качестве организатора работы.[66] Но, в отличие от П. Д. Каминской, М. П. Карпушин делает акцент на праве этой стороны договора руководить трудовым процессом работника, давать обязательные для работника указания о порядке выполнения работы, последовательности трудовых операций и т. п.
   Организация труда – существенный момент трудового договора, отличающий его от смежных договоров о выполнении отдельных заданий и трудовых поручений. Однако было бы неправильно возлагать обязанность по организации работы только на предприятия или учреждения в лице их администрации.
   Конечно, управление производством, осуществляемое администрацией предприятий и учреждений, включает в себя организацию труда рабочих и служащих. Прежде всего на администрации лежит обязанность обеспечить трудящегося обусловленной в договоре работой и создать нормальные условия для осуществления его трудовой деятельности. Согласно правилам внутреннего трудового распорядка администрация обязана своевременно снабжать работников инструментами, материалами, запасными частями, обеспечить исправное состояние машин, станков и прочего оборудования, создавать условия для роста производительности труда, внедрять технически обоснованные нормы, новую технику и передовую технологию и т. п. Работник вправе требовать, чтобы ему были созданы такие условия, которые обеспечивают безопасный и высокопроизводительный труд.
   Вместе с тем обязанность по организации работы лежит на каждом работнике предприятия. Обязанность выполнять нормы выработки и добиваться перевыполнения этих норм, не допускать брака и давать высокие качественные показатели в работе предполагает проявление личной инициативы. Достаточно сказать, что предприятие выполняет свои функции по организации производства через своих работников. Каждый работник выступает организатором труда на порученном ему участке деятельности предприятия. Значение трудового договора состоит, в частности, в том, что, устанавливая трудовую функцию работника, он определяет пределы ответственности работников за организацию труда в сфере его деятельности, содействует слаженной работе производственного коллектива и повышению творческой активности работников. Отсутствие указаний относительно приемов работы не освобождает работника от ответственности за недоброкачественно выполненную работу.
   Подтверждением наличия у работника обязанностей по организации труда может служить также существующий порядок оплаты труда. Проведение принципа оплаты по количеству и качеству труда ставит размер вознаграждения за труд в зависимость от личной инициативы и трудовых усилий работников. Лишение оплаты времени простоя, происшедшего по вине работника, понижение размера вознаграждения при простое, при невыполнении норм выработки и производстве брака не по вине работника служат признанием обязанности всего коллектива участвовать в организации труда и производства. Такой порядок оплаты труда призван стимулировать весь коллектив на борьбу с организационными неполадками на производстве. В то же время законодательство устанавливало широкую систему поощрения работников за проявленную инициативу и активность в труде (награждение орденами и медалями, меры поощрения в собственном смысле, выплаты премиального вознаграждения, льготы и преимущества, предоставляемые новаторам производства, рационализаторам и изобретателям и т. п.).
   Таким образом, обязанности и права в области организации труда носят двусторонний характер.
   Наличие организационно-правовых моментов в трудовом договоре в той или иной мере признавалось всеми авторами, исследовавшими природу этого договора. Расхождение между ними обнаруживается в формулировках и различной оценке отдельных моментов.
   Так, П. Д. Каминская и М. П. Карпушин подчеркивали момент управления (со стороны администрации) трудовой деятельностью работника, руководство процессом труда.[67]
   Н. Г. Александров выдвигал на первый план признак включения трудящегося в личный состав предприятия (учреждения, хозяйства) и подчинения его внутреннему распорядку последнего. В качестве дополнительного критерия для отграничения в сомнительных случаях трудового правоотношения от смежных правоотношений он указывает на обязанность трудящегося по трудовому правоотношению выполнять в известные отрезки времени установленную меру труда (нормы рабочего времени, нормы выработки).[68]
   По нашему мнению, сущность трудового договора наиболее полно проявляется в признании подчинения работника внутреннему трудовому распорядку предприятия (учреждения, хозяйства). Под внутренним трудовым распорядком понимается определенный режим работы, установленный не только правилами внутреннего трудового распорядка, но и законом, подзаконными актами, отдельными соглашениями нормативного характера. Например, продолжительность рабочего дня определяется, как правило, законами. Нормы выработки для рабочих-сдельщиков устанавливаются по соглашению между администрацией предприятия и выборным профсоюзным органом.[69]
   При работе по трудовому договору правовой регламентации подлежат сам процесс труда (живой труд) и условия его применения. При этом степень такой регламентации может быть различна: отдельные моменты, связанные с условиями труда, могут определяться самими сторонами договора.
   При выполнении задания по договору подряда и другим договорам гражданского права процесс труда и условия его применения находятся за пределами обязательственного отношения. Труд служит здесь лишь способом исполнения обязательств; предметом гражданско-правовой сделки являются результаты труда (овеществленный труд). Признавая решающим признаком трудового правоотношения регламентацию труда в самом его процессе, Л. Я. Гинцбург считает неприемлемым для характеристики трудового правоотношения подчинение работника трудовой дисциплине.[70] С этим вряд ли можно согласиться.
   Подчинение внутреннему трудовому распорядку предполагает также соблюдение трудящимся установленной дисциплины труда.
   Соблюдение правил внутреннего трудового распорядка обеспечивает: укрепление дисциплины труда, правильную организацию и безопасные условия труда, полное и рациональное использование рабочего времени, повышение производительности труда и выпуск доброкачественной продукции.
   Отличительная особенность трудового договора состоит в том, что исполнитель работы следует указаниям администрации относительно приемов работы, последовательности трудовых операций, технологии производства и т. п.; работа по трудовому договору осуществляется в соответствии с тем распорядком, который установлен в данной организации или который предписывается другой стороной договора. Напротив, при выполнении работы без подчинения трудовому распорядку трудящийся самостоятельно определяет характер трудовых операций и сам распределяет свой труд во времени.
   Выполнение в процессе труда указаний руководителей производства и других требований, составляющих содержание трудовой дисциплины, является составным элементом внутреннего трудового распорядка. Как и другие элементы режима предприятия (продолжительность рабочего дня и его распорядок, нормы выработки и т. п.), этот момент также подвергается правовой регламентации, причем не только в правилах внутреннего трудового распорядка, но и в законах, подзаконных актах и др. Достаточно назвать нормы, определяющие порядок наложения дисциплинарных взысканий и применения мер поощрения.
   Следовательно, регламентация труда в самом его процессе включает в себя и регламентацию трудовой дисциплины как одного из элементов организации труда. Труд в условиях определенного режима и есть труд с соблюдением установленных правил по организации труда, подчинением единой воле лица, являющегося руководителем процесса производства. Поэтому оставалось непонятным противопоставление Л. Я. Гинцбургом признака «регламентации процессов труда» (внутренний распорядок предприятия) признаку «подчинения трудовой дисциплине» в процессе труда.
   А. Е. Пашерстник определял трудовой договор как «соглашение, по которому трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода в предприятии или учреждении, а предприятие или учреждение обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным нормам и обеспечить трудящемуся условия труда в соответствии с требованиями законодательства».[71]
   В данном определении отсутствует важнейший признак трудового договора – подчинение внутреннему трудовому распорядку предприятия (учреждения, хозяйства). Предвидя эти возражения, А. Е. Пашерстник поясняет, что указанием на то, что работа выполняется в предприятии или учреждении, охватывается и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку. Однако этот вывод не вытекает из определения. Признак выполнения работы в предприятии или учреждении говорит лишь о месте выполнения договорных обязательств. Такое внешнее обстоятельство само по себе не может определить юридическую природу договора. Выполнение работ по договору подряда также может производиться в предприятии (например, ремонт помещения, установка оборудования и т. п.), однако подрядчик не подчинен правовому режиму предприятия. В то же время работа по трудовому договору может выполняться вне места расположения предприятия (например, на дому).
   В работе «Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде» А. Е. Пашерстник дополняет приведенное выше определение указанием на «включение работника в деятельность предприятия».[72] Однако включиться в деятельность предприятия можно как на основе трудового договора, так и на началах подряда, поручения и других договоров гражданского права.
   Признак подчинения трудовому распорядку был оспорен А. Л. Эпштейном. Исследуя условия труда нештатных работников, А. Л. Эпштейн пришел к выводу, что соглашение гражданина с учреждением или предприятием о выполнении личным трудом работы с оплатой этого труда по установленным нормам в соответствии с его количеством и качеством следует считать трудовым договором, хотя бы оно и не сопровождалось зачислением гражданина в штатный состав учреждения или предприятия и распространением на него правил внутреннего трудового распорядка данного учреждения или предприятия.[73]
   Не встречает возражений утверждение о том, что заключение трудового договора может не сопровождаться зачислением в списочный состав предприятия или учреждения. Примером тому служат трудовые договоры с временными работниками. Не случайно инструкция о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях обязывает заводить трудовые книжки на всех работников государственных, кооперативных и общественных предприятий (учреждений и организаций), проработавших свыше пяти дней, в том числе на сезоннных и временных, а также нештатных работников, если они подлежат государственному социальному страхованию.
   Однако с положением об отсутствии подчинения указанных работников трудовому распорядку трудно согласиться. Нештатные работники, как и все другие категории рабочих и служащих, выполняют предусмотренную в договоре работу в условиях определенного правового режима. Они обязаны соблюдать установленную законодательством или договором определенную меру труда (продолжительность рабочего времени, нормы выработки или нормы обслуживания), подчиняться в процессе труда указаниям администрации, распределять свой труд во времени с учетом действующего на предприятии или в учреждении распорядка работы. А. Л. Эпштейн в указанной работе приводит в качестве примера немало норм, регулирующих режим труда нештатных работников (оплата труда применительно к нормам и расценкам на аналогичных работах, выполняемых штатными работниками, ответственность за нарушение трудовой дисциплины, оформление приема на работу и др.) – Не случайно автор предлагает в договорах, заключаемых с нештатными работниками, подробно указывать «обязанности работника и правила, которые ему следует соблюдать при выполнении порученной работы». Регламентация же процесса труда в договорном порядке, безусловно, представляет внутренний трудовой распорядок.
   Отрицая признак подчинения внутреннему трудовому распорядку, Г. К. Москаленко признает отличительным признаком трудового правоотношения точное нормирование в нем меры труда и меры вознаграждения.[74] Контроль за мерой труда является одним из основных требований внутреннего трудового распорядка. Вне требований о соблюдении меры труда невозможно обеспечить установленную продолжительность рабочего дня и выполнение норм выработки, соответствие вознаграждения за труд затратам труда работников. В частности, принцип вознаграждения по труду применительно к работающим по трудовому договору реализуется путем установления порядка оплаты труда по заранее установленным нормам в соответствии с его количеством и качеством. Это значит, что оплате по установленным нормам подлежит и незаконченная работа, если она выполнялась по распоряжению администрации в рабочее время. Даже при производстве продукции, признанной браком, работник получает вознаграждение в соответствии с затраченным временем, если будет установлена его невиновность в производстве брака. Такой способ исчисления вознаграждения за труд специфичен для правоотношений, возникающих на основе трудового договора.
   Отличие трудового договора от смежных договоров гражданско-правового типа – подряда, трудового поручения, литературного заказа и т. п. – в советской науке трудового права проводилось по предмету договора.
   Если объектом гражданско-правовых обязательств является выполнение индивидуально-определенной работы (построить дом, произвести ремонт помещения, установить оборудование и т. п.) и с достижением указанного результата обязательство прекращается, то по трудовому договору гражданин обязуется выполнять известную трудовую функцию в общем коллективном труде работников данного предприятия (учреждения).[75] Характер индивидуальных трудовых процессов, выполняемых каждым членом коллектива, может меняться в зависимости от конкретных производственных задач. Администрация может поручить работнику любое задание, относящееся к его трудовой функции, обусловленной в трудовом договоре. В предусмотренных законом случаях администрация может поручить работнику и другую работу, не предусмотренную договором, что не может иметь места при гражданско-правовых договорах. Выполнение работ определенного рода, а не отдельного эпизодического задания или поручения, и отличает трудовой договор от других соглашений гражданско-правового типа, связанных с применением труда.
   Специализация трудовой функции, использование работников в соответствии с имеющимися у них знаниями, опытом и навыками обеспечивают высокопроизводительный труд. Поэтому большое значение имеет точное определение в договоре подлежащей исполнению работы.
   Между тем КЗоТ РСФСР 1922 г. (ст. 36) определял подлежащую исполнению работу, устанавливаемую договором, указанием только на род деятельности, без учета специальности и квалификации работника. Очевидно, что указание в договоре на обязанность выполнять, например, слесарные работы (или работы другого какого-либо рода) будет слишком общим. Следует здесь также иметь в виду различие в квалификации работников одной и той же профессии.
   Исходя из этого, требовалось более точное определение трудовой функции работника путем указания на специальность и квалификацию (в отношении рабочих) или указания на должность (в отношении служащих). Установление трудовой функции путем указания специальности и квалификации, во-первых, нацеливает на проверку деловых качеств работника; во-вторых, облегчает контроль за правильным использованием кадров, в соответствии с их специальностью и квалификацией. В силу двустороннего характера договора для предприятия (учреждения) наступает обязанность использовать работника в соответствии с его специальностью и квалификацией, обусловленных при приеме на работу.
   Итак, отличительными признаками трудового договора являются: 1) выполнение работы определенного рода, т. е. по определенной специальности и квалификации, либо должности (предметный признак); 2) подчинение исполнителя работ внутреннему трудовому распорядку предприятия, учреждения, организации (организационный признак); 3) оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам и расценкам в соответствии с количеством и качеством труда (имущественный признак).
   С учетом сказанного еще в 1961 г. нами было предложено следующее определение понятия трудового договора: трудовой договор – это соглашение, по которому одна сторона – трудящийся – обязуется выполнять работу по определенной специальности и квалификации либо должности с подчинением установленному распорядку работ, а другая сторона – предприятие или учреждение – обеспечить указанной работой, выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам и создавать условия труда, соответствующие законодательству и данному соглашению.[76]
   Результаты рассмотренных выше исследований были учтены в процессе кодификационных работ, проведенных в 1970–1971 гг., в частности, в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, принятых Верховным Советом СССР 15 июля 1970 г. и введенных в действие с 1 января 1971 г., а также в республиканских кодексах законов о труде (в РСФСР КЗоТ был принят 9 декабря 1971 г.,[77] введен в действие с 1 апреля 1972 г.).
   Содержание трудового договора. Характеристика трудового договора только как юридического факта, порождающего правоотношение, была бы неполной. Трудовой договор играет также известную роль в регулировании условий труда, являясь одной из форм организации и применения индивидуального труда, определяющей пределы использования рабочей силы и ответственности работника за порученное дело.
   В КЗоТ 1922 г. впервые была закреплена гарантия неизменяемости договорных условий, определяемых соглашением сторон. Недействительными признавались условия договора, ухудшающие положение трудящегося сравнительно с условиями, установленными законом о труде, условиями коллективного договора и правилами внутреннего распорядка предприятий и учреждений, а также условия, клонящиеся к ограничению политических и общегражданских прав трудящихся (ст. 28). Это было справедливое правило, поскольку оно позволяло преуспевающим предприятиям по мере укрепления экономики улучшать положение своих работников, в то же время сохраняя на всех предприятиях уровень гарантий, зафиксированный в договорном соглашении.
   При переходе к плановой экономике это правило утратило силу. Основные условия труда рабочих и служащих, в том числе численность работников и фонды заработной платы, устанавливались в централизованном порядке. Правовые акты, регулирующие применение труда, нормативы по труду и социальному развитию рассматривались как твердые нормы, не допускающие отступлений в порядке соглашений ни в ту, ни в другую сторону. Поэтому недействительными стали признаваться все условия договоров, противоречащие этим актам. Только в 1988 г. администрации предприятий и учреждений совместно с советом трудовых коллективов и соответствующим выборным профсоюзным органом было предоставлено право устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников (ч. 2 ст. 5 КЗоТ).[78]
   Нет сомнения в том, что в условиях рыночной экономики с ее изменчивой конъюнктурой рынка данный принцип приобретает еще большую актуальность. С этой точки зрения условия труда, установленные законодательством, становятся гарантийным минимумом. При таких условиях расширяются возможности регулирования трудовых отношений в договорном порядке с соблюдением гарантированного минимума.
   Трудовой договор как регулятор индивидуальных трудовых отношений позволяет полнее учесть как специфику предприятия и характер поручаемой работы, так и индивидуальные способности граждан и имеющийся опыт работы. Учет этих обстоятельств при непосредственных переговорах, согласование интересов сторон служат залогом стабильности трудовых правоотношений.
   Совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора. Сюда входят условия, установленные как самими сторонами, так и нормативными актами о труде.
   Среди условий, вырабатываемых договаривающимися сторонами, Н. Г. Александров предлагал различать обязательные (необходимые) и факультативные (дополнительные) условия.[79] Под обязательными понимаются условия, при отсутствии соглашения по которым договор не может считаться заключенным и не порождает трудового правоотношения. Факультативные условия, напротив, не влияют на существование трудового договора. Следовательно, приведенная классификация условий договора связана с различием правовых последствий, наступающих при заключении трудового договора.
   К числу обязательных условий трудового договора относятся: а) само соглашение о приеме-поступлении на работу на данное предприятие (учреждение); б) установление трудовой функции работника; в) определение момента начала работы и ее окончания.
   По поводу первого условия в литературе отмечалось, что соглашение о самом поступлении-приеме на работу лишено юридического значения, поскольку оно не порождает каких-либо прав и обязанностей между договаривающимися сторонами. Вместе с тем авторы утверждали, что это соглашение является частью другого условия договора – соглашения о трудовой функции.[80] Высказывалось также мнение, будто трудовое правоотношение может возникать в силу закона, например при направлении на работу молодых специалистов.[81]
   Эти мнения нам представляются неубедительными, как основанные на отрицании правового значения воли участников трудовых правоотношений. Сущность любого договорного соглашения состоит во взаимном волеизъявлении сторон, направленном на согласование не только отдельных условий договора, но и всей их совокупности, а в конечном счете на установление правовой связи. Ни один договор не может возникать автоматически, без волеизъявления сторон.
   Содержание правоотношения в одних случаях может вытекать из нормативных актов, в других – из договора и нормативных актов, в третьих – из административного акта и договора (как это имело место при зачислении на работу молодого специалиста). На формирование воли могут оказывать влияние различные факторы, которые учитываются при определении содержания договора, однако всякий договор опосредует волевые действия субъектов общественных отношений.
   То обстоятельство, что воля субъектов договора проявляется также в определении конкретных условий соглашения, не лишает ее самостоятельного правового значения. Об этом свидетельствует тот факт, что наличие пороков воли (обман, заблуждение, недееспособность субъектов и т. п.) может сопровождаться признанием договора недействительным. Наука трудового права и судебная практика признают возможность субсидиарного применения к трудовому договору положений гражданского законодательства, касающихся искажения воли сторон и других условий, необходимых для действительности любого договорного соглашения.
   Однако гражданско-правовые последствия, сопровождающие признание договора недействительным, не могут применяться к трудовым правоотношениям. Польский профессор Е. Модлинский справедливо считал, что в области труда применяется принцип относительной недействительности (недействительность ex nunc) или, точнее, принцип возможности безотлагательного расторжения договора в случае установления его незаконности, но с соблюдением правовых последствий за минувший период так, как будто работа выполнялась по действительному договору труда.[82] По этим соображениям представляется желательным ввести в Трудовой кодекс РФ норму, предусматривающую признание трудового договора недействительным с указанием специальных последствий.
   Трудно представить себе трудовой договор, в котором была бы определена подлежащая исполнению работа, но не было бы выражено намерение сторон установить длящееся трудовое правоотношение. Отсутствие такого намерения делает договор недействительным, тогда как ошибка в отдельных условиях не всегда ведет к этим последствиям. Например, при включении в договор условий, противоречащих закону, договор сохраняется, а его противозаконные условия автоматически заменяются условиями, установленными законом.[83]
   Соглашение о поступлении – приеме на работу обычно предопределяет и место выполнения работы. Под местом работы понимается расположенное в определенной местности (населенном пункте) предприятие, учреждение, хозяйство, обладающее трудовой правосубъектностью. Условие о месте работы может быть уточнено соглашением сторон путем указания на отдельную часть или филиал предприятия, где будет протекать трудовая деятельность данного работника. Такие соглашения не противоречат действующему законодательству.
   Установлением в договоре конкретной трудовой функции, которую будет выполнять гражданин в данном предприятии или учреждении, определяется предмет договора. Соглашение о трудовой функции предопределяет целый комплекс прав и обязанностей сторон: от характера выполняемой работы зависят порядок оплаты труда и размеры вознаграждения, продолжительность рабочего дня, предоставление дополнительных отпусков и другие льготы в области труда и социального обеспечения.
   КЗоТ 1922 г. в определении понятия трудового договора ограничивается указанием на обязанность нанимающейся стороны предоставить свою рабочую силу другой стороне – нанимателю (ст. 27). Этого признака достаточно, чтобы отграничить трудовой договор от смежных гражданско-правовых договоров, также связанных с трудом (подряда, поручения и др.), но совершенно недостаточно для индивидуализации трудовых обязанностей в коллективе работников. Такая формулировка ориентирует работника на пассивное поведение в процессе труда и снимает с него всякую ответственность за организацию труда на своем рабочем месте (участке деятельности), а нанимателю предоставляет ничем не ограниченное право перебрасывать работника на любую работу или участок, независимо от согласия работника. Такое использование рабочей силы ничего общего не имеет с рациональной организацией труда, не говоря уже об охране трудовых прав работников.
   Поэтому в юридической литературе был выдвинут принцип определенности выполняемой работником трудовой функции.[84] Этот принцип характеризуют два момента:
   1) при заключении трудового договора должна быть определена (персонифицирована) подлежащая исполнению работа; работник принимает обязательство не вообще «поработать» на данном предприятии, а обеспечить выполнение определенного круга обязанностей внутри данной кооперации труда;
   2) характер подлежащей исполнению работы, обусловленный при заключении трудового договора, не может меняться без согласия работника; не допускаются произвольные переброски работника с одной работы на другую по одностороннему распоряжению администрации. Этим работнику гарантируется стабильность его правового положения.
   Точное распределение трудовых функций между членами коллектива повышает чувство ответственности за порученное дело, устраняет «обезличку», содействует росту производительности труда и улучшению качества работы. Определенность трудовой функции предполагает установление характера работы в точном соответствии со специальностью и квалификацией работника. Только при этом условии определенность и стабильность выполняемой работы будут способствовать результативности труда. В то же время в силу принципа определенности трудовой функции наниматель не может, по общему правилу, требовать от работника работы, не обусловленной при приеме на работу.
   Эти предложения были учтены законодателем в ходе кодификации трудового законодательства, в частности, в союзных Основах законодательства о труде 1970 г. В определение трудового договора была включена обязанность выполнять работу «по определенной специальности, квалификации или должности» (ст. 8), а администрации запрещено требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 12). Указанные положения сохраняют свою значимость и в действующем законодательстве о труде.
   Стороны должны определить также момент начала работы, т. е. момент вступления договора в силу, а при заключении срочных трудовых договоров – и срок окончания работы. Только с обусловленного сторонами срока начала работы возникают взаимные права и обязанности, вытекающие из трудового договора.
   Моментом заключения трудового договора считается также фактическое допущение работника к исполнению трудовых обязанностей. Статья 18 КЗоТ РФ не связывает этот факт с оформлением приема на работу. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров»[85] дал ограничительное толкование этой статьи, установив, что трудовой договор (контракт) считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа (распоряжения) поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.
   Спорным вопросом в науке советского трудового права являлся вопрос о том, относится ли соглашение о заработной плате к обязательным условиям трудового договора. В учебниках по советскому трудовому праву издания 1954, 1959 и 1963 гг. вознаграждение за труд не названо в числе необходимых условий трудового договора. Иного мнения придерживался С. С. Каринский.[86] При этом необходимо подчеркнуть, что речь шла не о значении для сторон условий оплаты труда, а о методах регулирования заработной платы. В условиях централизованного, планового регулирования размеры тарифных ставок рабочих, должностные оклады служащих и другие условия оплаты устанавливались вышестоящими органами управления. Отступление в договоре от актов госнормирования не допускалось. Если в договоре и предусматривались нормы оплаты, противоречащие законодательству, то в этом случае недействительными признавались данные условия договора, а не договор в целом. Следовательно, условия о заработной плате не влияли на существование договора, и потому они не были в рассматриваемый период времени необходимыми. Соглашение сторон о специальности и квалификационном разряде рабочих, а для служащих – о должности предопределяли нормы оплаты. Колебания в размерах оплаты были обусловлены применяемыми системами заработной платы (повременная или сдельная), но и последние вводились администрацией по согласованию с профсоюзными комитетами предприятий, а не индивидуальными соглашениями.
   Иначе строится оплата труда в условиях рыночной экономики, при которых не только частные, но и государственные предприятия получили полную автономию и хозяйственную самостоятельность.
   Факультативные условия трудового договора могут быть предложены любой из сторон договора на согласование. По содержанию они могут быть самыми разнообразными: обязательство предоставить жилую площадь, выплатить компенсации при переезде на работу в другую местность, возместить расходы за пользование личной автомашиной, собственными инструментами, освобождение от сверхурочных работ, предоставление дополнительного отпуска, выполнение дополнительных обязанностей и т. д.
   Назначение дополнительных условий не сводится только к предоставлению работнику определенных льгот и выгод, как это полагали Я. А. Карасев и В. Н. Толкунова.[87] Дополнительные условия могут уточнять круг обязанностей работника, в том числе и в сторону расширения, уточнять место работы, устанавливать в пределах закона изъятия из общих норм применительно к субъектам правоотношения и т. п.
   Будучи включенными в трудовой договор, факультативные условия, как и необходимые, приобретают обязательную для сторон силу. Нарушение нанимателем факультативных условий, как и несоблюдение им обязательных условий, служат уважительной причиной для досрочного расторжения трудового договора.
   Сфера факультативного установления условий труда зависит от специфики производства и характера работы, от степени детализации нормативных актов о труде и установленных в них пределов дозволительного регулирования трудовых отношений. Например, более подробной регламентации в трудовом договоре подвергаются условия труда временных и сезонных работников, совместителей, домашних работников, нештатных работников и др. По действующему законодательству, закрепляющему принцип свободы трудового договора, стороны вправе предусматривать в договоре любые дополнительные условия труда и социально-бытового обслуживания, но при одном условии: если они не ухудшают положение наемных работников по сравнению с законодательством и коллективным договором.
   Помимо условий, вырабатываемых сторонами, в содержание трудового договора входят условия труда, вытекающие из законодательства и иных нормативных актов. В силу заключения трудового договора права и обязанности сторон, предусмотренные в законодательстве, приобретают характер индивидуальных правомочий и обязанностей. Включившись в коллектив предприятия или хозяйства, работник подпадает под действие внутреннего правопорядка, который присущ предприятию как социальному образованию, независимо от того, принадлежит ли оно юридическому или физическому лицу.[88] А это значит, что работник на основе добровольного волеизъявления подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, правилам по охране труда, технике безопасности, производственной санитарии и гигиене, обязуется соблюдать установленную меру труда (продолжительность рабочего дня, нормы выработки на данных работах), своевременно и добросовестно выполнять распоряжения руководителей, трудиться с раскрытием своих способностей. Неисполнение трудовых обязанностей, вытекающих как из договора, так и из закона, есть нарушение личных обязательств, которое может влечь применение к виновным лицам мер государственно-правового воздействия.
   Основные выводы. 1. Трудовой договор – категория историческая. Его становление и развитие непосредственно связаны с изменениями социально-экономических и политических условий развития общества, а точнее – с появлением и функционированием найма труда как социально значимого явления.
   Зарождение этого института относится к периоду рабовладения. Еще в Древнем Риме появилось учение о возмездном пользовании, объединяющем понятия «наем труда» и «наем вещей». Рабовладельческое право не могло проводить четкую грань между этими понятиями, так как этой границы не существовало в реальной жизни.
   2. Самобытные формы найма труда возникли в Древней Руси. Уже Русская Правда, этот великий правовой памятник древности, упоминает о найме, имея в виду работу в качестве тивуна и ключника. Фактическое поступление на службу влекло за собой полное холопство, но путем специальной оговорки («ряда») можно было сохранить свою свободу. Л. С. Таль оценивает соглашение о добровольном переходе в холопство как зачатки консенсуального договора личного найма.
   3. С развитием промышленности и первоначальным накоплением капитала наемный труд стал господствующей формой общественной организации труда сначала в Англии, потом в Западной Европе, а затем и в России. Такая система организации труда основывается на личной свободе и равенстве прав участников общественных отношений.
   4. В дореволюционный период регулирование найма труда в России осуществлялось в рамках гражданского законодательства. Но и в цивилистических исследованиях того времени отмечалось, что отношения личного найма не укладываются в рамки гражданско-правовых договоров (основанных на равенстве сторон), поскольку они строятся на подчинении работника хозяйской власти и их нормировании с позиций хозяйского авторитета.
   На рубеже XIX–XX вв. немецкие юристы В. Эндеман и Ф. Лотмар, русский профессор Л. С. Таль выдвинули новую юридическую концепцию договора о труде. Они высказались за выделение трудового найма из общей массы возмездных имущественных сделок. И хотя их взгляды не получили законодательного подтверждения в то время, они подвели общественное мнение и, в частности, правовую науку к восприятию и выделению трудового договора в самостоятельный правовой институт.
   5. Договор личного найма следует отличать от договора подряда. Предметом личного найма служит сама личная деятельность работника, направляемая для достижения определенной экономической цели (выражаясь современным языком – «живой труд»); предметом договора подряда является не труд сам по себе, а работа в смысле результата (т. е. «овеществленный труд»). Подряд оканчивается не определенным моментом времени, а исполнением обусловленного результата.
   6. Уже первые декреты советской власти о труде ознаменовали коренную ломку царского законодательства о найме труда как разновидности имущественного найма, положили начало обособленной правотворческой деятельности государства в области преобразования трудовых отношений на новых началах, закрепили революционные завоевания рабочих в сфере труда.
   Этот опыт получил обобщенное законодательное выражение в КЗоТ 1918 г., явившимся одним из первых Кодексов нашей страны. К сожалению, в этом Кодексе не нашлось места для такого важнейшего правового института, как трудовой договор. Напротив, КЗоТ РСФСР 1918 г. ввел трудовую повинность для всех трудоспособных граждан (ст. 1). Привлечение трудящихся к работе осуществлялось через отделы распределения рабочей силы на основе административно-правовых актов.
   7. В советский период нашей истории, особенно в послевоенные годы, велась интенсивная разработка проблем трудового договора на основе марксистской методологии. С учетом новых социально-экономических условий уточнялись понятия и функции трудового договора, обосновывались принципы этого института – определенности трудовой функции и устойчивости трудовых отношений, свободы трудового договора и др. Большой вклад в научную разработку проблем трудового договора внесли П. Д. Каминская, Н. Г. Александров, В. М. Догадов, А. Е. Пашерстник и др.
   8. Теоретические исследования ученых подготовили почву для кодификации трудового законодательства 70-х годов. В кодификационных актах – Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г. и КЗоТ РСФСР 1971 г. – трудовому договору посвящена специальная глава.

Глава 2 (XI)
Понятие и функции трудового договора

   Проблема правовой природы трудового договора является предметом юридической науки уже на протяжении более ста лет. Однако при этом нельзя сказать, что в результате проведенных исследований были сформулированы четкие и совершенно однозначные, а соответственно, и общепринятые выводы. Несмотря на то, что на протяжении столетия во всех хоть сколько-нибудь экономически развитых странах реально возникла особая отрасль права – трудовое право и было теоретически обосновано ее существование, споры относительно ключевой категории этой отрасли – трудового договора – не прекращаются и по сию пору. Применительно к нашей стране положение усугубляется историческим разрывом в эволюции отечественного хозяйства, обусловленным попыткой его построения на принципиально иных, чем существовали до этого, основаниях. В результате в разрешение чисто научной проблемы была привнесена изрядная доля идеологии, что вряд ли способствовало ее эффективному разрешению. Вместе с тем попытка создания иного, нежели прежде, хозяйственного механизма, конечно же, не могла не затронуть и сферу правового регулирования труда, в том числе и такой институт, как трудовой договор. Поэтому формирование в науке трудового права новой категории социалистического трудового договора, который принципиально отличается от «капиталистического» договора личного найма, имело под собой несомненные основания (хотя, надо признать, при этом в советской юридической науке существовала, пусть в неявной, скрытой форме, преемственность с разработками дореволюционных русских ученых-юристов). Все это как раз и свидетельствует о разрыве в эволюции научных взглядов относительно той социальной категории, юридическая сущность которой и является предметом рассмотрения в рамках данной главы.
   Если в первой главе настоящей работы исследовался вопрос об истории становления и эволюции трудового договора как социального института, т. е. это явление, его содержание, функции и признаки рассматривались в контексте соответствующих исторических социальных и правовых реалий, то здесь мы сосредоточим свое внимание на учении о трудовом договоре в том виде, в каком оно сформировалось и существует в настоящее время. Конечно, мы отдаем себе отчет в том, что выявление сущности (или правовой природы) современного трудового договора невозможно без обращения к ставшим классическими трудам русских и зарубежных ученых по этой проблеме, особенно (применительно к первым) – дооктябрьского периода, ибо многие из тех идей, который были сформулированы столетие и более назад, сохраняют свою актуальность и в настоящее время. Поэтому первый параграф данной главы посвящен истории юридической мысли о природе трудового договора. В двух других параграфах мы трактуем понятие трудового договора, его признаки и функции.
   Итак, в задачу настоящего раздела входят:
   1) исследование исторической эволюции научных представлений о юридической природе и признаках трудового договора (§ 1);
   2) выработка, с учетом и на основе выводов, сформулированных в предыдущей главе и § 1 данной главы, наших собственных представлений о юридической сущности и признаках трудового договора применительно к современным условиям жизни нашего общества (§ 2); наконец,
   3) определение круга тех функций, которые выполняются трудовым договором в условиях плюралистической, социально ориентированной рыночной экономики (§ 3).

§ 1. История развития юридической мысли о природе трудового договора

   Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. – Договор подряда и договор личного найма: законодательная и научная трактовка. – Проект Гражданского уложения о договоре личного найма и договоре подряда. – Понятие трудового договора в юридической литературе: В. Эндеман; Ф. Лотмар; Л. С. Таль. – Признаки трудового договора и его правовая природа по Л. С. Толю. – Советская правовая доктрина о трудовом договоре. – Определение понятия трудового договора по КЗоТ 1922 г… – Признаки трудового договора. – Второй этап развития законодательства и научной доктрины о трудовом договоре. – Концепция социалистического трудового договора, его признаки. – Основные современные подходы к определению трудового договора в науке трудового права: критика и постановка проблемы. – Недостаточная разработка вопроса о признаках трудового договора. – Предметный признак. – Признак трудовой функции. – Признак коллектива. – Личностный признак. – Распределение риска. – Социальный признак. – Организационный признак. – Основные выводы.
   Понятие трудового договора в юридической науке и законодательстве Российской империи. Понятие «трудовой договор» появляется в юридической науке в конце XIX в. Законодательству Российской империи того времени категория «трудовой договор» не была известна. Применение труда опосредовалось такой правовой формой, как договор личного найма. Общие положения о договоре личного найма содержались в Своде законов гражданских (т. X, ч. 1, ст. 2201–2247). Кроме того, существовало значительное количество специальных норм, посвященных различным видам найма, например, сельских рабочих (Положение о найме на сельские работы), купеческих приказчиков и корабельных служителей (Устав торговый), лоцманов и судорабочих (Устав путей сообщения), фабричных рабочих (Устав о промышленности, а позднее – Устав о промышленном труде).[89]
   Легальное определение договора личного найма отсутствовало. Общее понятие личного найма было сформулировано в решении Правительствующего Сената: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда физического или умственного».[90] Подобные определения существовали и в юридической литературе. Так, например, Г. Ф. Шершеневич определял личный наем как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования трудом другого лица.[91] У Д. И. Мейера находим: «Договор, по которому одно лицо оказывает другому за известное вознаграждение в течение известного времени какие-либо определенные материальные или нематериальные услуги, составляет личный наем».[92]
   Наряду с личным наймом в законодательстве Российской империи нашел правовое закрепление и договор подряда (ст. 1737–2011 Свода законов гражданских), который определялся как договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие.
   Именно договор подряда рассматривался в юридической литературе в качестве ближайшего к личному найму договора.[93] Как следствие, возникала потребность в отграничении его от договора личного найма.
   Как видно из приведенного легального определения подряда, закон вводит такой признак этого договора, как «исполнение предприятия». В качестве ключевого данный признак рассматривался и судебной практикой в России. Так, в решениях Сената указывалось, что для «определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание предмета договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки, а в последнем – личного найма».[94] Основываясь на данных судебной практики, аналогичные выводы относительно сути рассматриваемых договоров производились и в литературе.[95]
   Поскольку предметом договора подряда выступало предприятие, т. е. некое обширное и сложное задание, исполнение которого требовало труда, превышающего физические силы одного лица, то ученые выделяли еще один признак договора подряда с целью отграничения его от личного найма – возможность выполнения работы не самим подрядчиком, а иным лицом (лицами).
   «По договору подряда, – указывает Д. И. Мейер, – подрядчик не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу, а он только принимает рабочих, имеет надзор над ними – словом, только руководит операцией. Таким образом оказывается, что подряд близко подходит к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не существен, так что и подряд не разделяется резкой чертой от личного найма. В самом деле из определения подряда видно, что характеристическим признаком, отличающим его от личного найма, является то обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги, как наемник, а производит их через других лиц… Так что подряд характеризуется тем, что по поводу его подрядчик заключает договоры с другими лицами. И далее, можно как на отличие подряда от личного найма указать еще на то, что личный наем большей частью заключается на определенное время и с истечением срока прекращается, тогда как время продолжения подряда обыкновенно определяется окончанием предприятия, исполнение которого принял на себя подрядчик».[96]
   К. Н. Анненков отмечает, что «при подряде подрядчик обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других лиц, между тем как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный труд только лично».[97]
   Такое узкое, с современных позиций, понимание договора подряда (и, напротив, широкое понимание договора личного найма), сформированное законодательством и судебной практикой, встречало критику в юридической литературе. Так, Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что подрядчиком должен считаться и тот, кто обязывается делать всевозможные мелкие поправки в доме, наклеить обои, переложить печи, выстлать пол в каретнике и т. п. Такие договоры, по его мнению, должны считаться подрядом, а не личным наймом, при всей их сравнительной малоценности, т. е., несмотря на то, что эти работы не составляют предприятия и исполняются силами самого нанявшегося.[98]
   С другой стороны, отмечалось, что в указанном виде договор подряда встречается довольно редко, поскольку часто лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров одинаково. Такая конструкция договора подряда существенное значение имела лишь для казны, поскольку государству по обширности своих операций затруднительно заключать множество мелких договоров с отдельными лицами и оно обходится через посредников.[99]
   Кроме того, в литературе констатировались неоднородность отношений, охватываемых личным наймом, и неопределенность его понятия. Так, услуги, оказание которых предполагалось при личном найме, отличались значительным разнообразием. Помимо законодательного деления личного найма по различным сферам деятельности (ремесленный, промышленный, сельскохозяйственный и пр.) в литературе осуществлялось деление услуг, являвшихся предметом найма, на физические (или материальные) и умственные. В качестве умственных услуг назывались услуги врача, учителя, адвоката и т. д., в качестве материальных – услуги чисто физические, предполагающие только физическую силу (например, носильщик), и услуги, предполагающие особое наличие определенных знаний и навыков, приобретенных учением (например, ремесленник).[100]
   Отмечалось также, что в зависимости от вида услуги личное отношение нанимателя к нанимаемому может быть различно. В одних случаях ближайшей целью найма служит именно личная деятельность рабочего по указаниям и под надзором хозяина, т. е. при наличии личного подчинения. В других же ближайшей целью найма служит приобретение определенных изделий, произведения или вещи, производимых трудом или искусством рабочего, техника, художника. Это наем без личного подчинения, и высшие его виды, допускающие вполне свободные, независимые отношения, – виды найма для умственной работы, например наем врача, адвоката, учителя. В условия такого найма могло даже входить известное подчинение – не нанявшегося нанимателя, а, наоборот, нанимателя нанявшемуся.
   Наконец, в составе личного найма находили группу особых отношений заказа, т. е. договора, заключаемого мастером об исполнении какой-либо работы, когда материал для изделия принадлежит мастеру. «Тут представляются как бы два договора, – пишет Д. И. Мейер, – личный наем, по которому мастер обязуется приготовить из материала изделие, и купля-продажа относительно материала».[101]
   Таким образом, в таком понимании личный наем включает в себя разнородные отношения. Говоря современным юридическим языком, в его состав входили трудовой договор, договор возмездного оказания услуг, договор поручения и часть договора подряда.
   Необходимо было создание новой концепции договоров, регулирующих трудовую деятельность.
   В проекте Гражданского уложения отличие подряда от личного найма было сформулировано уже следующим образом: в силу личного найма нанявшийся обязуется за вознаграждение предоставить свой труд в пользу нанимателя; а подрядчик обязуется за вознаграждение исполнить для подрядившего определенную работу.[102]
   Такое определение личного найма, хотя и вызывало определенные нарекания,[103] все же в отличие от постановлений Свода законов, во-первых, не позволяло смешивать наем с заказом и отдачей в обучение, а, во-вторых, понятие личного найма сужалось за счет расширения понятия договора подряда, который теперь предполагал выполнение всякой работы, а не только особого предприятия, как было ранее.
   Конечно, разница между выражениями «предоставление своего труда» и «выполнение определенной работы» едва уловима. Но она становится более очевидной из объяснений, даваемых составителями проекта в пояснительной записке: «Предметом личного найма проект предполагает услуги, труд, работу как таковые. Предметом подряда и заказа – результат услуг, труда, работы. По личному найму, согласно со взглядом проекта, центр тяжести договора лежит в услугах, труде нанявшегося; результат работы стоит на втором плане, не им определяются юридические начала договора: для нанимателя важно, чтобы ему был доставлен труд известного рода и качества; последствия же этого труда падают, так сказать, на его страх; договоры же подряда и заказа направлены на результат труда; услуги, сами по себе, в них первой роли не играют; а промежуточные стадии достижения этой цели – услуги, для того необходимые, составляют предмет договора лишь настолько, насколько они воплощаются в окончательном результате, производстве какой-либо материальной ценности».[104] Иными словами, предметом личного найма являлся процесс труда, а подряда – его результат. Однако при таком подходе в рамках личного найма еще оставался договор оказания услуг.
   Таким образом, в понимании проекта Гражданского уложения личный наем хотя и включал в себя оказание услуг, все же приближался к современному трудовому договору.
   Теперь обратимся к самому понятию «трудовой договор» – к генезису и динамике этого понятия и эволюции его содержания.
   Впервые к необходимости исследования данной категории обратился профессор Боннского университета В. Эндеман. «В 1896 г., – пишет В. М. Гордон, – он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, какую оказал бы тот, кто взял бы на себя исследование сделки о труде во всех ее многообразных проявлениях».[105]
   Прямым откликом на призыв Эндемана явилась работа Филиппа Лотмара. «Всеобъемлющим родовым явлением представляется, по Лотмару, трудовой договор, по которому одна сторона принимает на себя исполнение работы, а другая – уплату вознаграждения. Под это отвлеченное понятие трудового договора Лотмар подводит полтора десятка договоров, помещенных под различными наименованиями в разных местах германского законодательства, без указания существующей между ними связи. Усматривая, однако, общие черты, всем им свойственные, Лотмар подводит полтора десятка договоров к двум "основным формам" трудового договора. Для договоров первой формы считает он характерным то, что в них вознаграждение назначается за работу вместе с соединенным с нею результатом. В договорах второй формы вознаграждение назначается за работу независимо от ее результата, за работу известной продолжительности».[106] Как видим, Лотмаром трудовой договор рассматривался как родовое понятие, объединяющее и трудовой договор в собственном смысле, и договоры подрядного характера, однако им осуществлялась и дифференциация трудовых договоров, по сути, по предметному признаку (имело значение то, является ли предметом договора сама работа или ее результат).
   В юридической литературе того времени так оценивали значение работ Эндемана и Лотмара: «Обстоятельными исследованиями Эндемана и Лотмара в корне подорвана унаследованная от римского права связь между пользованием трудом и имуществом. Договорам о труде в системе права должно быть отведено самостоятельное место. Связующим их звеном должен быть признан общий их предмет – труд… Этим, однако… еще не разрешается вопрос об их юридической природе; договоры о труде – не родовое понятие, а собирательное имя для обширной категории сделок, юридически и экономически неодинаковых. Следовательно, и правовая нормировка этих сделок не может быть единою».[107]
   В русской юридической науке с концепцией трудового договора, наиболее близкой к современной, выступил профессор Л. С. Таль.[108] «Потребность в чужом труде, – учил Л. С. Таль, – в практической жизни удовлетворяется путем договора двояким образом: или работа обещается работником в виде собственной хозяйственной деятельности, обособленной от деятельности работодателя (предпринимательский труд), или работодатель приобретает право в течение известного времени и в определенных границах располагать чужою рабочей силой как орудием в своей хозяйственной деятельности, направляя ее по своему усмотрению (служебный труд). В последнем случае работник в соответственных пределах на время ограничивается в своем хозяйственном самоопределении. Отправляемая им по договору деятельность экономически составляет деятельность работодателя, осуществляемую через него, а не его собственную. Правовою формою для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор».[109] Далее ученый выделяет следующие признаки трудового договора:
   1) нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица, увеличивая тем самым запас средств или энергии, которым это лицо может располагать для осуществления своих целей;
   2) подчинение рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти;[110]
   3) несамостоятельность работника, но не в смысле принадлежности его к определенному классу. Непосредственное значение имеет только разница между обещанием услуг, составляющих предмет промысла, отправляемого работником по собственному плану и решению, или вообще источник планомерно добываемых им доходов, и предоставлением своей рабочей силы на время другому лицу для выполнения тех или иных постоянных функций безотносительно к собственной хозяйственной деятельности работника. В первом случае мы имеем дело с самостоятельным, во втором – с несамостоятельным работником.[111]
   Основываясь на данных признаках, Л. С. Таль определяет трудовой договор как договорный тип, сущность которого заключается в том, что одно лицо обещает за вознаграждение приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к предприятию или хозяйству другого в качестве несамостоятельного работника (рабочего, служащего или ученика), обязуясь подчиняться, насколько это вытекает из содержания и цели договора, хозяйской власти работодателя. Договор же подряда, или, по терминологии автора, договор о предпринимательском труде, определялся им в качестве договора, по которому одно лицо обещает другому определенную работу, лично им исполняемую или им организуемую, без подчинения хозяйской власти, а другое лицо обещает вознаграждение за эту работу.[112] Выделяя трудовой договор в качестве самостоятельного договорного типа, ученый, конечно же, говорил и о необходимости соответствующего самостоятельного законодательного регулирования данного договора.
   Законодатель же, хотя и несколько отставая от развития правовой доктрины о трудовом договоре, все же направлялся по пути обособления данного правового института. В упомянутом выше проекте Гражданского уложения указывалось, что постановления статей раздела о личном найме применяются к найму домашней прислуги и «вообще к отдельным видам личного найма, насколько относительно их в законе не установлено особых правил». Таким образом, новое российское гражданское законодательство должно было регулировать лишь самые общие вопросы трудового договора – в той мере, в какой этот договор является договором, а конкретные вопросы передавало в ведение особого законодательства, т. е. законодательства о труде.
   Кроме того, в пояснительной записке авторами проекта отмечалось, что для договора личного найма «характерна известная подчиненность работника хозяину, по договору же подряда он работает по своему усмотрению и на свой страх, не подвергаясь контролю».[113] «В этих рассуждениях, – дает оценку Л. С. Таль, – уже смутно намечается противопоставление служебного труда предпринимательскому, трудового договора обещанию самостоятельных услуг, при котором не создается длительной личной связанности работника, а только возлагается на него ответственность за исполнение конкретно определенной работы. К сожалению, эта мысль не получила достаточно ясного выражения в легальных определениях личного найма и подряда».[114]
   К 1917 г. был подготовлен уже проект закона о трудовом договоре. В соответствии с § 1 этого документа по трудовому договору одно лицо – нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или до окончания условленной работы свою рабочую силу другому лицу – нанимателю, обязуясь к определенного рода деятельности, исполняемой согласно с его указаниями, за вознаграждение, исчисляемое по времени, сдельно или другим способом. По мысли разработчиков, постановления данного закона не должны были применяться к договорам, по которым труд предоставлялся в виде самостоятельного промысла или обещались отдельные или периодически предоставляемые услуги, не поглощающие всей или большей части хозяйственной деятельности трудящегося.[115]
   На основе данной нормы можно выделить ряд признаков трудового договора: предоставление работником своей рабочей силы нанимателю; выполнение работы в соответствии с указаниями нанимателя; труд не представляет самостоятельного промысла, а, значит, прилагается к предприятию нанимателя и поглощает всю или большую часть хозяйственной деятельности трудящегося. Как видим, рассуждения, которые велись в научном мире, нашли отклик и у законодателя.
   Советская правовая доктрина о трудовом договоре. Развитие представлений о трудовом договоре в советский период можно разделить на два этапа. Первый – это 20-е годы, известные в истории развития Советского государства как период нэпа, когда в праве получили закрепление частноправовые начала регулирования в сфере труда. Второй этап начинается с 30-х годов, когда механизм договорного регулирования начинает уступать место централизованному, обусловливая подробную законодательную регламентацию трудовых отношений.
   КЗоТ 1922 г. (ч. 1 ст. 27) определял трудовой договор как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение.[116] В соответствии со ст. 220 ГК 1922 г. по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последний же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания.
   На основе данных легальных определений в юридической литературе выделяли следующие признаки, позволяющие отграничить трудовой договор от договора подряда.[117]
   1. Предмет договора. Предметом трудового договора выступает рабочая сила (т. е. способность к труду). Предметом договора подряда является не рабочая сила как таковая, а результат ее применения – выполнение определенной работы.
   «Понятие рабочей силы, – пишет К. М. Варшавский, – следует толковать в самом широком смысле этих слов: 1) не имеет значения природа этой силы: трудовой договор обнимает предоставление как физической, мускульной силы, так и силы умственной; 2) не имеет значения бытовой и экономический характер отношений нанимателя и трудящегося: деятельность трудящегося может заключаться, как это бывает в большинстве случаев, в исполнении установленной работы под руководством и по указаниям работодателя, так что трудовое отношение имеет служебный характер, но деятельность трудящегося может заключаться и в ответственном руководительстве целым предприятием, в котором он вполне самостоятелен, или в обучении нанимателя какому-либо ремеслу или науке, когда наниматель подчиняется его указаниям (выполняет заданные "уроки"), а не он нанимателю».[118]
   2. Возложение риска. Подрядчик выполняет работу за свой риск, наемный работник такого риска не несет (и, следовательно, риск ложится на нанимателя);[119] иными словами, подрядчик не получает установленного вознаграждения, если вследствие случайных причин, от него не зависящих, работа окажется невыполненной (или выполненной ненадлежащим образом); наемный работник в таких случаях получает вознаграждение в полном объеме.
   Наряду с рассмотренными признаками, вытекающими непосредственно из легальных определений, в литературе также выделялся и экономический признак (так называемая экономическая несамостоятельность работника), который многие советские правоведы 20-х годов расценивали как основополагающий признак, определяющий природу трудового договора и позволяющий отграничить последний от смежных договоров.[120]
   Например, один из сторонников этой позиции В. М. Догадов писал: «Более надежные и устойчивые признаки для разграничения трудового договора и подряда мы можем получить только в том случае, если подвергнем тщательному анализу экономическую природу тех производственных отношений, которые оформляются тем и другим договором. На основании такого анализа господствующее в нашей научной литературе воззрение характеризует трудовой договор как договор, оформляющий случаи приложения к чужому хозяйству несамостоятельного или служебного труда, в отличие от подряда, согласно которому работа выполняется подрядчиком в качестве самостоятельного предпринимателя. Подрядчик – самостоятельный предприниматель, организатор и обладатель своего собственного предприятия. Он располагает известными средствами производства, которые и служат основой его хозяйственной самостоятельности. Проявляется эта самостоятельность в том, что подрядчик сам определяет общую целевую установку для своего предприятия и ближайшие конкретные задачи для своей деятельности. Работу он выполняет по своему усмотрению, либо лично, либо при помощи наемных работников, обслуживающих его (подрядчика) предприятие. Самое отношение, в которое подрядчик вступает по договору подряда, является отношением двух самостоятельных предприятий – предприятия подрядчика и предприятия заказчика, обменивающихся имущественными ценностями.
   Иное хозяйственное положение занимает наемный работник, работающий по трудовому договору. Это – лицо, лишенное собственных средств производства и потому вынужденное прилагать свой труд к чужому хозяйству. Наемный работник входит в состав персонала, обслуживающего чужое для него предприятие. Он выполняет при этом не свои хозяйственные задачи, а лишь содействует достижению задач, которые ставит наниматель – владелец предприятия, где нанявшийся работает. Трудовое отношение между нанимателем и нанимающимся является не отношением двух самостоятельных предприятий, а отношением, складывающимся внутри одного предприятия».[121]
   Как видим, мысли В. М. Догадова перекликаются с воззрениями Л. С. Таля, который (как мы указывали выше) также выделял в качестве признака трудового договора несамостоятельность работника, понимая под ней «отправление в исполнение договора не собственной хозяйственной деятельности, а чужой».[122]
   Признак экономической несамостоятельности встречал критику и в юридическом ученом мире. Одним из убежденных противников разграничительного значения данного признака являлся К. М. Варшавский. Он указывал на то, что экономический момент не может быть решающим при юридическом разграничении договоров в силу своей неопределенности. Однако нужно оговориться, что К. М. Варшавский рассматривал несамостоятельность работника не в вышеуказанном смысле, а как отсутствие у него средств производства, оборотного капитала. Следовательно, признак экономической несамостоятельности он отождествлял с социальной принадлежностью работника к классу трудящихся.[123]
   Второй период советской истории (и, соответственно, советской юриспруденции) начинается с конца 20-х – начала 30-х годов. По тогдашним представлениям, развертывалась новая социально-экономическая формация – социалистическая: исчезали имевшие место в начале 20-х годов капиталистические элементы экономики, понятие «наемный труд» уходило в прошлое. Определение трудового договора, содержащееся в КЗоТ РСФСР 1922 г., начинало подвергаться критике. Подчеркивалось, что термины «наниматель» и «нанимающийся» неприемлемы для обозначения сторон социалистического трудового договора, ибо под наемным трудом следует понимать труд рабочего, лишенного орудий и средств производства и продающего свою физическую способность к труду. Рабочий же класс в социалистическом обществе не только не лишен орудий и средств производства, а, наоборот, он ими владеет.[124] Создавалась новая концепция трудового договора, в рамках которой были выделены его следующие признаки.
   1. Включение трудящегося субъекта в личный состав предприятия (учреждения, хозяйства).[125] Так этот принцип формулировал Н. Г. Александров.[126] Другие ученые, в частности В. М. Догадов, указывали на включение работника «в трудовой коллектив» вместо включения «в личный состав предприятия».[127] А. Е. Пашерстник же предлагал слова «включение в личный состав предприятия» заменить на «включение в деятельность предприятия».[128]
   Данный признак предполагает выполнение работником работы, составляющей часть деятельности организации, по специальности или должности, предусмотренными штатным расписанием организации. Кроме того, в процессе выполнения работы работник взаимодействует с другими работниками организации.
   2. Подчинение внутреннему распорядку (трудовой дисциплине).[129] Данный признак выражает обязанность работника по трудовому договору подчиняться правилам внутреннего распорядка предприятия (организации).
   Содержание внутреннего распорядка рассматривалось как состоящее из норм, вытекающих из закона и подзаконных актов и из положений Типовых правил внутреннего трудового распорядка. Последние предусматривали, в частности, такие обязанности работника: выполнять нормы выработки и добиваться ее перевыполнения, выполнять распоряжения администрации, соблюдать режим рабочего дня (приходить на работу в установленное время, исполнять работу полностью и рационально, исключительно для производства работы) и т. д.
   Кроме того, содержание данного признака можно раскрыть, используя следующие указания Н. Г. Александрова: «При трудовом правоотношении трудящийся обязан выполнять в известные отрезки времени установленную для данной категории работников меру труда, которая может быть выражена либо только в норме обязательной выработки, либо в обязательной продолжительности рабочего дня, либо в том и другом измерителе одновременно… При трудовом правоотношении работник обычно обязуется распределить свой труд во времени соответственно установленному в предприятии (учреждении, хозяйстве) расписанию трудовых занятий».[130]
   Соответственно исполнитель работы по гражданско-правовому договору не обязан подчиняться правилам, регламентирующим трудовой распорядок заказчика.
   3. Из обязанности работника подчиняться правилам внутреннего распорядка выделялся также такой признак трудового договора, как возможность возложения на работника дисциплинарной ответственности.[131] Иными словами, за нарушение правил внутреннего трудового распорядка работодатель имеет право самостоятельно применить к работнику дисциплинарное взыскание. Подрядчик же по гражданско-правовому договору несет перед заказчиком только имущественную ответственность, причем заказчик не обладает самостоятельными полномочиями по возложению на подрядчика ответственности.
   4. Выполнение по трудовому договору работы, относящейся к определенному роду деятельности, т. е. специальности, профессии, должности. «При трудовом правоотношении, – пишет Н. Г. Александров, – трудящийся обязуется к выполнению работы известного рода, то есть к исполнению определенной трудовой функции, причем конкретная работа, подлежащая исполнению в каждом данном отрезке времени, обусловливается общим ходом производственной деятельности предприятия или указывается другой стороной правоотношения. В предусмотренных законом исключительных случаях может быть даже потребовано исполнение работы, которая не была обусловлена при заключении договора».[132] В гражданско-правовых договорах наличествует обязанность выполнения лишь индивидуально-конкретной работы, результат которой выражен в вещи или услуге.
   5. Организация труда (управление трудовой деятельностью в процессе труда).[133] Одни ученые рассматривали ее как обязанность администрации, другие – как дело всего коллектива и каждого рабочего в отдельности,[134] но при этом отмечали, что организация труда – существенный юридический момент трудового договора. В содержание данного признака включалась «обязанность администрации правильно организовать труд рабочих и служащих, то есть необходимо, чтобы каждый работник трудился по своей специальности и квалификации; своевременно был снабжен инструментами, оборудованием, требуемыми для работы; вовремя получал наряды, имел закрепленное за ним рабочее место и т. д.».[135] Работник должен также подчинять свою работу определенному технологическому режиму, установленному на предприятии, т. е. соблюдать последовательность трудовых операций, предусмотренных установленной технологической схемой. Таким образом, по трудовому договору работник выполняет свои функции под руководством администрации, «по гражданско-правовому договору, наоборот, подрядчик самостоятельно определяет характер трудовых операций, необходимых, по его мнению, для достижения установленного результата».[136]
   Этот признак, на наш взгляд, весьма близок признаку подчинения правилам внутреннего трудового распорядка. Только здесь акцент сделан на установлении требований по организации труда, а при определении признака подчинения внутреннему распорядку – на необходимости подчинения им. Однако в любом случае оба эти признака выражают несамостоятельный характер работы по трудовому договору.
   6. Специфическая оплата труда по трудовому договору. Специфика оплаты труда в данных отношениях заключается в том, что она осуществляется за предоставление работником своей рабочей силы в распоряжение работодателя, за сам процесс выполнения работы, а не за конкретный результат труда. Иными словами, оплате подлежит сам труд, а не его результат, поэтому оплата труда в трудовых правоотношениях, как правило, осуществляется периодически, в гражданско-правовых отношениях, связанных с трудом, – единовременно. Поэтому в рамках в трудовых отношений выплата заработной платы производится даже тогда, когда фактически работа не осуществлялась, например при простое.
   Так, например, К. А. Абжанов указывает, что заработная плата по трудовому договору «выдается по заранее установленным расценкам, независимо от дохода данного предприятия… Заработная плата выплачивается в зависимости от количества и качества затраченного труда. Но иногда трудящийся получает оплату и за время, когда он фактически не работает (например, при простое и вынужденном прогуле). При гражданско-правовых договорах дело обстоит иначе. Так, по договору подряда оплачивается не труд, а готовый его результат. Как сказано в ст. 230 ГК РСФСР, заказчик обязан уплатить подрядчику условленное вознаграждение по сдаче всей работы».[137]
   Итак, в советской науке трудового права в 30–60-е годы были выделены следующие признаки трудового договора: 1) подчинение работника внутреннему распорядку; 2) включение его в личный состав предприятия (в трудовой коллектив, в деятельность предприятия); 3) организация труда (управление трудом); 4) выполнение работником работы по определенной профессии, специальности, должности (по определенной трудовой функции); 5) оплата количественно и качественно определенной работы, а не ее результата.
   После принятия КЗоТ РСФСР 1971 г. ситуация с определением понятия трудового договора в юридической науке существенно не изменилось. Легальное определение трудового договора (ст. 15 КЗоТ) не породило новых размышлений.[138] Оно лишь восприняло (и то частично) выработанные правовой доктриной признаки, в частности подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и выполнение им работы по определенной специальности, квалификации или должности.[139]
   Основные современные подходы к определению трудового договора в науке трудового права: критика и постановка проблемы. В современный период истории российского трудового права серьезных теоретических исследований сущности трудового договора, к сожалению, не проводилось. Работы, посвященные трудовому договору, носили главным образом характер либо комментария законодательства, либо учебного пособия.
   Признаки трудового договора, которые выделяются в литературе по трудовому праву, как правило, дублируют признаки, установленные советской или дореволюционной российской правовой доктриной:[140] предметом трудового договора является живой труд, т. е. непосредственная реализация человеком своей способности к труду, предметом гражданско-правового договора – его овеществленный результат; подчинение работника по трудовому договору правилам внутреннего трудового распорядка; выполнение работы по определенной трудовой функции; выполнение работы личным трудом работника; включение работника в коллектив организации; обеспечение работника по трудовому договору социальными гарантиями; обязанность работодателя организовать труд работника и обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством; возложение на работодателя риска случайной гибели имущества; а также несамостоятельный характер труда работника по трудовому договору и включение его в сферу хозяйствования работодателя (хозяйскую сферу).
   Таким образом, мы можем констатировать, что, с одной стороны, признаки трудового договора, выработанные давно и применительно к иным условиям хозяйствования, в целом применимы для характеристики современного трудового договора; с другой стороны, дальнейшего развития понятие и содержание данных признаков пока не получили. В то же время некоторые признаки, сформулированные наукой применительно к условиям социалистического хозяйства, могут быть поставлены под сомнение и требуют переосмысления. Качественные характеристики, установленные в дореволюционный период российской юриспруденции, не получили в свое время развития в силу перехода к социалистической трактовке трудового договора, а потому также нуждаются в дополнительном исследовании.
   Поэтому, к сожалению, сегодня приходится констатировать, что концепция трудового договора, отвечающая современным условиям, недостаточно разработана. На это обращается внимание и в литературе. Отсутствие же четкого определения правовой природы трудового договора порождает определенные проблемы.
   И по сегодняшний день существует проблема отграничения трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров (договора подряда и договора возмездного оказания услуг). Выработанные наукой трудового права признаки трудового договора не позволяют в полной мере отграничить его от указанных смежных типов. Отсутствие четкой концепции в правовой доктрине отражается и в законодательстве. В ст. 56 ТК РФ, определяющей понятия трудового договора, называются лишь три признака: подчинение внутреннему трудовому распорядку, личное выполнение работы и работа по определенной трудовой функции. Какое-либо определение содержания данных признаков отсутствует. Как следствие, возникает довольно много проблем в практике реализации и применения законодательства о трудовом договоре. Всем известна проблема подмены работодателями трудовых отношений гражданско-правовыми и заключение вместо трудовых гражданско-правовых договоров с целью обхода трудового законодательства.
   Еще в советское время отмечалось, что существуют отдельные попытки оформить гражданско-правовым договором выполнение такой работы, которая по своему характеру должна исполняться служащими или рабочими предприятия, в целях обхода советских законов о штатно-финансовой и трудовой дисциплине.[141]
   В силу ч. 3 ст. 11 ТК РФ если в судебном порядке установлено, что гражданско-правовым договором регулируются трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. Однако определить характер отношений порой бывает весьма затруднительно.
   Так, Л. С. Таль отмечал, что, несмотря на коренную разницу между обеими типичными правовыми формами пользования чужим трудом, в хозяйственной жизни часто они так близко соприкасаются и, благодаря их эластичности, типичные особенности каждой из них в такой мере сглаживаются, что получаются их промежуточные формы, сильно затрудняющие их точное разграничение. Нередко также к договорам одного типа присоединяются элементы другого, как, например, в том случае, когда вознаграждение рабочего или служащего соизмеряется с конкретно определенной – качественно или количественно – работой или когда самостоятельный работник при ее исполнении обязан подчиняться указаниям работодателя и установленному им, в качестве хозяина, внутреннему распорядку. Бывают договоры о труде, стоящие как раз на границе между обоими типами.[142]
   Нужно отметить, что данная проблема не является исключительно российской. Она также свойственна и западноевропейским странам. Например, в Германии отмечается проблема так называемой фиктивной деятельности, когда в силу личной зависимости лицо, фактически находящееся в положении работника, рассматривается работодателем как занимающееся самостоятельной деятельностью. Такой подход получил распространение в последние годы. Таким образом, работодатели обходят правовые положения по защите работников. Проблема существует, поскольку в отдельных случаях при разграничении между наемным трудом работника и самостоятельной деятельностью могут возникнуть определенные трудности.[143]
   Британские исследователи отмечают существование проблемы разграничения самозанятых работников и наемных работников при нетипичных формах занятости: торговые и коммерческие агенты, работники средств массовой информации, домашние работники, театральные работники и профессиональные спортсмены, работники с неполным рабочим временем и др.[144]
   Бельгийские правоведы также говорят об этой проблеме: «…нет определенной концепции разграничения самостоятельных и наемных работников. Чтобы разрешить конкретную ситуацию, нужно пересмотреть сотни судебных решений, а потому существует настоятельная потребность в разработке единой концепции».[145]
   Невыявленность правовой природы трудового договора, наличие у данной категории признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, а также «исторические корни» трудового договора позволяют некоторым авторам вести речь о трудовом договоре как институте гражданского права, ставя под сомнение самостоятельность отрасли трудового права. Так, Л. В. Санникова пишет: «…состояние науки трудового права ставит под сомнение целесообразность существования трудового права в качестве самостоятельной отрасли. В то же время обособление трудового права возможно в рамках подотрасли, что позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой, – сохранить специфику в их регулировании… Цивилистическая природа данного договора дает основание полагать, что он органически впишется в систему российского гражданского законодательства».[146]
   Курьезность такого рода аргументации лежит на поверхности: это как если бы, например, предложить считать отрасль гражданского права подотраслью административного права единственно на том основании, что наука гражданского права разработана хуже, чем административно-правовая. Должно быть понятным, что отрасли права складываются отнюдь не в зависимости от степени разработанности соответствующей отраслевой науки, хотя (хотелось бы верить) под ее существенным влиянием. Были времена, когда, скажем, науки гражданского права не существовало вовсе, хотя отношения имущественного оборота подвергались достаточно эффективному правовому регулированию. Вместе с тем приходится признать, что отсутствие хорошо разработанной применительно к современным условиям общей теории трудового договора является помехой для эффективного развития отрасли.
   Попытаемся дать оценку признакам трудового договора, выработанным наукой трудового права, проиллюстрировав тем самым поставленные проблемы.
   Все признаки, о которых говорилось в рамках настоящего параграфа, можно свести к следующим: предметный, признак трудовой функции, признак коллектива, ряд догматических признаков (личностный, распределения риска, социальный), а также организационный признак.
   1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.[147]
   Этот признак, как помним, выделялся еще в дореволюционной литературе. На него указывали авторы проекта Гражданского уложения; по сути, данный признак выделял в своей работе и Ф. Лотмар.
   Однако этот признак недостаточно четкий. Договор подряда также предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди цивилистов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский указывает, что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Было высказано также мнение, что предмет договора подряда – сам процесс выполнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указанию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения).[148] В дореволюционной цивилистике договор подряда также признавался договором о работе. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязанности «производить работу».[149]
   Несмотря на то, что в настоящее время большинство цивилистов признают предметом договора подряда результат работы, все же подряд предполагает и выполнение определенной работы, ибо это главным образом и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет договора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполнения работы. В ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материальный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).
   Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко отграничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с договором возмездного оказания услуг по этому признаку практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.[150]
   2. Признак трудовой функции (определенности рода работы). Предполагает выполнение в трудовом договоре работы по определенной профессии, специальности или должности (или, как указывает ст. 56 ТК РФ, выполнение определенной трудовой функции), а в гражданско-правовом договоре – выполнение индивидуально-конкретной работы.
   Однако, на наш взгляд, грань здесь весьма расплывчата. Ведь и определенная трудовая функция предполагает выполнение конкретной работы, и, наоборот, конкретная работа требует наличия определенной профессии, специальности.
   В самом деле, чем, например, считать уборку помещения, или, скажем, выполнение сантехнических работ, или обучение английскому языку: трудовой функцией или конкретной работой?
   3. Признак коллектива. Данный признак предполагает включение работника по трудовому договору в коллектив (в личный состав) организации.
   На наш взгляд, констатировать факт трудовых отношений по этому признаку весьма затруднительно.
   Утверждение штата (штатного расписания) находится в ведении собственника (или руководителя как его представителя). Он может определить «личный состав» по своему усмотрению, не включив в него те виды работ, выполнение которых возможно в рамках трудовых отношений, и обеспечить их выполнение посредством заключения гражданско-правовых договоров. Более того, штатное расписание может вообще отсутствовать, ибо работа возможна и у физического лица.
   То же самое касается и включения работника в коллектив организации, ибо коллектив может вообще отсутствовать (работник может быть единственным) или труд работника может носить абсолютно обособленный характер, т. е. при выполнении работы он не взаимодействует с другими работниками. Более того, как известно, включение в коллектив не является каким-либо юридическим действием и не оформляется никаким актом.
   4. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выполнение трудовой функции. Иными словами, трудовые отношения носят личный характер.
   На наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разграничительным, поскольку и в договоре подряда и в договоре возмездного оказания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор. В некоторых же случаях личное выполнение работы может быть и непременным условием. Зачастую заказчик, заключая соответствующий договор, рассчитывает именно на профессиональные качества конкретного лица.
   Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно присущим трудовым отношениям. Скорее наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает – это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».[151]
   Действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большинстве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или другой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, особенно на крупных промышленных предприятиях. Для заказчика же в отношениях подрядного характера часто именно личность работника (его профессиональное мастерство, деловая репутация и т. д.) имеет значение. Например, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Иванов, а токарь 5-го разряда (т. е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). Напротив, сложить в доме печь нанимается конкретный А. П. Иванов, поскольку он знает «секрет» этого дела и его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.
   Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не выясняет личных качеств работника при заключении договора, ему достаточно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квалификацию, например строительную для постройки дома. И, наоборот, в трудовых отношениях (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью работодателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретного лица, например, на должность менеджера, главного инженера и т. д. Однако следует признать, что в настоящее время такой подход работодателя к привлечению рабочей силы встречается гораздо более редко, нежели рассмотренный выше.
   Наконец, нужно учитывать эволюцию договора личного найма. Как известно, в античную эпоху была широко распространена практика перевода рабов «на оброк». Такие рабы могли самостоятельно заключать договоры найма (locatio conductio operarum) и выполнять работу в рамках этого договора – при том, что стороной-исполнителем по нему (locator) выступал собственник раба. Много веков спустя законодательство Российской империи и советское трудовое законодательство периода нэпа допускали возможность заключения трудового договора, в котором на стороне работника выступала артель, т. е. не отдельно взятая человеческая личность, а юридическое лицо. Генезис и историческая эволюция трудового договора показывают нам, что технически возможно, более того, имело место на практике разделение субъекта труда – исполнителя по трудовому договору – и субъекта прав, обязанностей и ответственности, т. е. стороны трудового договора. Таким образом, как уже было сказано, личностный признак не может определять природу трудового договора; это – факультативный признак. Теоретически установление этого принципа имеет альтернативу: личное выполнение работы может быть предметом соглашения сторон трудового договора, составляя тем самым элемент его содержания, либо предписано государством посредством императивной нормы закона.
   Трудовой кодекс, как мы видели, выделяет данный признак в структуре определения трудового договора. Работу должен выполнять тот, кто является стороной договора, он не может привлечь других лиц для выполнения его работы (в отличие от договора подряда, где, как уже указывалось, возможно как личное, так и не личное выполнение работы). Спрашивается, насколько оправданным является именно этот вариант решения вопроса?
   Во-первых, личный характер выполнения трудовой функции связан не с трудовыми отношениями, а с необходимостью организовывать работодателем процесс труда, с наличием у работодателя дисциплинарной хозяйской власти. Работодателю было бы весьма затруднительно, а порой и вообще невозможно, ее осуществление, если четко не определен подконтрольный подвластный субъект. Не случайно в трудовых отношениях с надомными работниками (до принятия ТК РФ) допускалось привлечение к работе членов семьи лица, заключившего договор о надомной работе. Иными словами, признак личного выполнения работы перестает быть столь значимым, когда контроль за действиями работника, организация его труда становятся минимальными.
   Во-вторых, законодательное установление личного характера трудового договора обусловлено его генетической природой, которая сама по себе не исключает альтернативы. Однако допущение такого рода альтернативы означало бы легализацию возможности низведения человека до категории вещей, т. е. легализацию рабства. Но то, что было естественным для античного общественного сознания, совершенно недопустимо в современном цивилизованном обществе – отсюда и вытекает установление законодателем требования о личном выполнении стороной трудового договора (работником) своих трудовых обязанностей.
   5. Распределение риска. В соответствии со ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. В трудовых же отношениях этот риск несет работодатель. Однако ст. 705 ГК РФ предусматривает возможность договором распределить риск иным образом.
   Кроме того, «распределение риска является содержанием законодательного регулирования и не может служить признаком для разграничения объектов законодательного регулирования».[152]
   На непригодность данного признака указывал еще Лотмар, по мнению которого несение риска той или иной стороной является «правовым последствием договора», а не относится к его необходимому «фактическому составу».[153]
   6. Социальный признак. В соответствии с ним на лиц, работающих по трудовым договорам, распространяются права и гарантии, закрепленные в трудовом законодательстве, а на работающих по гражданско-правовым договорам – нет.
   Применительно к этому признаку с еще большим успехом можно высказать те критические замечания, что были даны выше.
   7. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка[154] (наличествуют отношения власти-подчинения между работником и работодателем).
   При характеристике договоров подрядного характера в гражданско-правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата».[155] Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопроса о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения задания. Это означает, что Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, предусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следовательно, вполне возможны такие отношения подрядного характера (на практике они порой и имеют место), когда заказчик предъявляет определенные требования не только к результату труда, но и к самому процессу работы, так или иначе организовывая ее. Например, в договоре подряда на производство ремонта квартиры могут быть установлены условия о рабочем времени (ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья), о поочередном производстве работ в комнатах квартиры, об использовании материалов с определенными компонентами и т. д.
   В трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак также не носит универсального характера. В чистом виде данный признак присущ лишь определенной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а именно отношениям, складывающимся на крупных промышленных предприятиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику дается достаточно большая свобода в организации своего труда, работник не подчиняется как таковым правилам внутреннего трудового распорядка (например, труд руководителя, менеджера, юриста и т. п.), когда они имеют свободный режим работы и могут организовывать процесс труда самостоятельно. Отметим, что такая форма организации труда может быть свойственна и менее квалифицированным работам. Например, Л. С. Таль описывает следующую ситуацию: «На Западе очень распространено обещание услуг в качестве приходящей прислуги, являющейся на час или на два утром или вечером для выполнения определенной домашней функции и обслуживания».[156] Думается, что данная ситуация имеет место и в современной России.
   Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отграничить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых отношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В научной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудовом праве отношения власти-подчинения, складывающиеся между работодателем и работником, выражаются в обязанности работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые правила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятий, особенно малого и среднего бизнеса, собственные правила не разработаны. Безусловно, на любом предприятии существует определенный внутренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локальных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которому установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право самостоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин "подчинение внутреннему трудовому распорядку" не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными – трудовиками».[157]
   Тем не менее именно наличие отношений власти-подчинения между работником и работодателем является определяющей характеристикой трудового договора, и все вышеназванные признаки в той или иной мере следуют из нее.
   Необходимо, однако, рассматривать данную характеристику трудового договора не в рамках признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка», который, как мы видели, далеко не универсален, а гораздо более широко. С этой целью попытаемся определить характер субординации в трудовом праве, ее содержание, основания возникновения и вытекающие последствия. Для обозначения властного элемента трудовых отношений нами избрана предложенная дореволюционной российской юриспруденцией весьма емкая категория «хозяйская власть».
   Основные выводы. 1. При всей обширности литературы, посвященной юридической природе трудового договора, нельзя сказать, чтобы его сущностные признаки были выявлены и обоснованы с достаточной полнотой. Каждый из рассмотренных выше признаков, формулируемых научной доктриной, если рассматривать его в отдельности, уязвим для критики и не носит универсального характера. Следует отметить, что такое положение характерно не только для отечественной, но и зарубежной юридической науки. Поэтому, видимо, о сущности трудового договора можно судить только по совокупности его признаков.
   2. Вместе с тем это не снимает вопроса о том, существуют ли универсальные признаки (или признак) трудового договора, которые определяют его правовую природу и присущи, следовательно, любой разновидности трудового договора. Попытка выявить и дать общую характеристику такого рода признаков предпринимается нами в следующем разделе данной главы.

§ 2. Признаки, характеризующие правовую природу трудового договора

   Хозяйская власть: понятие и содержание. – Позиция Л. С. Таля, зарубежных исследователей. – Виды хозяйской власти – диспозитивная, дисциплинарная, нормативная. – Формы проявления хозяйской власти. – Хозяйская власть как юридическая категория. – Регулирование хозяйской власти в современном российском законодательстве: диспозитивной власти; нормативной; дисциплинарной. – Характеристика хозяйской власти: нуждаемость работодателя в выполнении работ; необходимость организации труда; контроль за выполнением работы. – Экономическая несамостоятельность работника. – Деление труда на самостоятельный и несамостоятельный. – Признаки несамостоятельного труда. – Их определение в литературе. – Применительно к современным условиям. – Отграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров. – Основные выводы.
   Хозяйская власть: понятие и содержание. Одним из первых в отечественной юриспруденции признак хозяйской власти сформулировал Л. С. Таль, который выделял включение работника в сферу хозяйской власти работодателя в качестве основного признака, определяющего правовую природу трудового договора. «Первый признак этого договора состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица… что сводится к подчинению рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти».[158] В более поздней своей работе ученый писал, что «характерные особенности всех, встречающихся в хозяйственном быту, видов трудового договора мы усматриваем в том, что устанавливаемое им отношение рассчитано на длительное и полное поглощение рабочей силы лица, отдающего свой труд, и что из этого договора возникает не только обязательственное отношение, но также отношение власти-подчинения».[159]
   Некоторые зарубежные правоведы также называют этот признак определяющим. Например, бельгиец К. Энджелс пишет: «Концепция подчинения является решающей для разграничения наемных и подрядных работников. Но законодательная концепция подчинения отсутствует, четко не выработана она также и судебной практикой».[160]
   На признак подчинения работника работодателю как на определяющий сущность трудовых отношений указывают французские исследователи.[161]
   Л. С. Таль отмечал, что «власть хозяина может проявляться в трех различных направлениях. Он дает занятым в предприятии лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности (право дирекции). Он принимает принудительные или карательные меры для поддержания "должного порядка". Он наконец единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия, насколько оно, как децентрализованное социальное образование, обладает способностью к самоопределению. В хозяйскую власть таким образом входят троякого рода функции: диспозитивная, дисциплинарная и нормативная».[162]
   Под диспозитивной властью (правом дирекции) Л. С. Таль понимал предоставление хозяину права своим волеизъявлением восполнять пробелы трудового договора относительно обязанностей работника, указывать их конкретное содержание.[163] Дисциплинарная власть, по мысли ученого, есть одна из функций хозяйской власти, отправляемых хозяином для осуществления задач и целей предприятия, а именно функция охраны или поддержания в нем должного порядка; ее цель – побудить подчиненных к исполнению их обязанностей собственными силами и средствами, без обращения к суду.[164] И, наконец, нормативная функция хозяйской власти заключалась, как полагает Л. С. Таль, в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия.[165]
   Больше в российской юридической науке не было произведено исследований, посвященных хозяйской власти. В советское время она рассматривалась в рамках критики буржуазных теорий трудового договора. При раскрытии ее содержания советские ученые также использовали выделенные Л. С. Талем функции хозяйской власти: диспозитивная, нормативная, дисциплинарная.[166] В современный период внимание ученых-юристов на признак хозяйской власти было вновь обращено представителями Санкт-Петербургской правовой школы.[167]
   Однако в целом содержание хозяйской власти так и осталось в пределах, разработанных Л. С. Талем. Попытаемся определить, в чем может проявляться хозяйская власть и зависимость от нее работника в трудовых отношениях, ибо, как было отмечено выше, данный признак является основополагающим для определения природы трудового договора.
   Итак, хозяйская власть работодателя может проявляться в следующем:[168]
   нормирование работодателем режима работы (продолжительность работы в день, в неделю и т. д., время ее начала и окончания, время начала и окончания перерыва в работе и т. д.), а следовательно, и «режима отдыха»;
   определение местонахождения работника в тот или иной период времени: на определенной территории, в определенном помещении, в определенной местности (например, при командировке, вахтовом методе работы);
   установление материалов, механизмов, машин и иных средств, с которыми будет работать работник;
   закрепление способов выполнения работы (технология, правила техники безопасности и пр.);
   нормирование работы, т. е. указание того, сколько должно быть сделано в определенный период времени (например, установление ежедневной меры труда);
   планирование работы работодателем, т. е. установление очередности выполнения различных видов работ и др.;
   определение содержания, видов работы, т. е. возможность работодателя требовать от работника выполнения любой работы в рамках трудовой функции;
   установление места жительства работника (например, в случаях выполнения работы в личном хозяйстве граждан – няня, прислуга и т. п.);
   нормирование поведения работника за пределами трудовой деятельности, например запрет выполнять другие виды деятельности (в определенных случаях, когда это обусловлено спецификой работы – для руководителей коммерческих организаций, государственных и муниципальных служащих, работников, обслуживающих объекты повышенной опасности, и пр.);
   определение состава коллектива, в котором работник будет работать;
   осуществление контроля за деятельностью работника: проверка количества и качества выполненной работы, требование отчета и т. п.;
   ограничение возможности работника в любое время по своему усмотрению оставить работу. Подрядчик может это сделать, рискуя понести лишь финансовые убытки. Он «связан» с заказчиком только возможностью наступления имущественной ответственности, работник же «связан» с работодателем еще и тем, что основной его документ – трудовая книжка – находится у работодателя; и работодатель может внести в трудовую книжку неблагоприятную для работника запись (об увольнении за виновное поведение), что может значительно затруднить дальнейшее трудоустройство работника. Значит, работодатель в определенных пределах может влиять на дальнейшую судьбу работника, даже после прекращения правоотношений.
   Иными словами, работодатель определяет, когда, в каком количестве, где, каким образом и в кооперации с кем работник должен выполнять работу. Для реализации этого работодателю необходимо обладать неким механизмом принуждения. Значит, мы можем назвать еще одно проявление хозяйской власти – возможность принудить (стимулировать) негативными или позитивными методами работников к подчинению вышеуказанным проявлениям хозяйской власти. Собственно, именно эта возможность дает право называть рассматриваемое явление властью, ибо именно оно укладывается в философское понимание власти.[169]
   Итак, вышеуказанные проявления представляют собой, используя терминологию Л. С. Таля, характеристику хозяйской власти как бытового, или, выражаясь современным языком, общественного, явления.
   С точки зрения теории менеджмента, собственнику средств производства (работодателю) для эффективного и производительного достижения целей организации[170] необходимо осуществлять управление капиталом и управление трудом (менеджмент). Нас интересует вторая составляющая – управление трудом. Управленческий процесс заключается в следующих функциях: планирование – определение целей и показателей деятельности организации в будущем; организация – назначение рабочих задач, их конкретизация в отделах компании и распределение ресурсов между ними; лидерство (руководство) – использование влияния менеджера для мотивации работников к достижению целей организации; контроль – наблюдение за действиями работников, точным следованием организации по выбранному курсу и достижением поставленных целей.[171] Как видим, указанные нами проявления хозяйской власти укладываются в рамки данных управленческих функций. Они необходимы собственнику для эффективной деятельности его организации, поскольку имманентно присущи самой организации как социальному образованию. В свое время Л. С. Таль писал: «Всякое хозяйство, планомерно осуществляющее какие-либо постоянные задачи и пользующееся наемным трудом, нуждается, как показывает опыт, в определенном порядке. Не только техническая сторона, как-то: распределение занятий, время работы и отдыха и пр., но также взаимоотношения занятых в предприятии лиц, положение и функции каждого из них, пределы вверенной им власти, вообще правовые условия совместной деятельности должны быть более или менее точно установлены».[172]
   В современных условиях хозяйская власть стала не только бытовым (общественным), но и юридическим явлением, ибо правом создана ее юридическая оболочка. Этот процесс начал происходить в науке и законодательстве с начала XX в. Как указывает Л. С. Таль, «стало происходить согласование гражданских законов о найме труда с требованиями и явлениями современной хозяйственной жизни. Договоры, коими одно лицо прочно связывает свою рабочую силу и тем самым свою личность с чужим хозяйством или предприятием, другими словами, договоры, устанавливающие отношения власти и подчинения, обособляются от обещания самостоятельного или предпринимательского труда. Их гражданско-правовая нормировка уже не ограничивается общими началами об обещании личных услуг и вознаграждения, а составляет целую систему правовых норм, проникнутых мыслью об охране интересов лиц, занятых в чужом предприятии».[173] Свод же законов о содержании хозяйской власти говорил лишь в самой общей форме: «Хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них токмо работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно. Нанявшийся на работу или отданный в учение должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье и стараться добрыми поступками и поведением сохранить домашнюю тишину и согласие. Сия последняя обязанность распространяется и на хозяина для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам». Фактически, как полагал Л. С. Таль, Свод не нормировал хозяйскую власть, ибо не устанавливал ни ее пределов, ни связанных с ней обязанностей, ни последствий их нарушения. Эта задача выпала на долю специального законодательства.[174]
   Современное российское трудовое законодательство устанавливает содержание хозяйской власти довольно подробно (хотя и не оперируя данной категорией). При этом регулирование хозяйской власти осуществляется по двум направлениям:
   с одной стороны, законодатель, признавая хозяйскую власть неотъемлемой частью существования организации, санкционирует ее и создает ей правовое обеспечение. Это обеспечение осуществляется непосредственно – путем установления соответствующих норм законодателем, или опосредованно – путем предоставления права работодателю осуществлять локальное нормотворчество;
   с другой стороны, законодатель ограничивает хозяйскую власть. Ведь вступление подвластных лиц в отношения власти-подчинения порождает у них не только обязанности (подчиняться), но и определенные права, что сопряжено с известными правовыми обязанностями субъектов властвования. Л. С. Таль так пишет об этом: «…хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается. Но с государственной и законодательной точки зрения, она, как всякая власть, является функцией, исполняемой ради известных – желательных или необходимых – общественных целей. Народнохозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не исчерпывается тем, что их преуспеяние увеличивает общее благосостояние народа. Для огромной части населения они открывают фактическую возможность приложения своей рабочей силы и добывания этим путем средств к существованию. Новейшие гражданские законы учитывают это обстоятельство при нормировке отношений между предприятием и наемными лицами. Оставляя широкий простор для преследования первым своих личных целей, ради которых данная организация создана, они обязывают его не забывать о связанных с нею благах и жизненных интересах подвластных, ради удовлетворения которых они отдают ему свои силы».[175]
   Посмотрим, каким образом реализуются эти направления законодательного регулирования применительно к выделенным функциям хозяйской власти.
   1. Диспозитивная власть. Данная функция хозяйской власти, выражающаяся в возможности давать распоряжения работнику, ограничена его трудовой функцией, поскольку не допускается требовать от работника выполнения без его согласия работы, не предусмотренной трудовым договором (ст. 60, 72 ТК РФ).
   Однако в некоторых экстраординарных случаях законодатель дает работодателю возможность выходить за пределы установленной трудовой функции работника (ст. 722 ТК РФ). Кроме того, содержание трудовой функции, как правило, определяется самим работодателем, например, в должностной инструкции. Это полномочие уже смыкается со второй функцией хозяйской власти – нормативной.
   2. Нормативная власть. Для обеспечения нормативной власти законодатель дает возможность работодателю устанавливать (в соответствующих локальных актах) порядок работы в организации: установление внутреннего распорядка (ст. 190 ТК РФ), куда включаются определение продолжительности, режима работы и отдыха; установление норм труда (ст. 162 ТК РФ); установление порядка предоставления отпусков (ст. 123); установление графиков сменности (ст. 103 ТК РФ); установление систем оплаты труда (ст. 135 ТК РФ); возможность изменения условий труда (ст. 74 ТК РФ).
   Однако и здесь существуют определенные ограничения: максимальная продолжительность рабочего времени (ст. 91, 92, 94 ТК РФ); ограничение возможности привлечения к сверхурочным работам (ст. 99 ТК РФ); правила работы в ночное время (ст. 96 ТК РФ); минимальная продолжительность времени отдыха (ст. 108, ПО, 115 ТК РФ); гарантии в области оплаты труда, в частности, минимальная заработная плата (ст. 133 ТК РФ), ограничение удержаний из заработной платы (ст. 138 ТК РФ), оплата труда в особых условиях, при выполнении работы в условиях, отклоняющихся от нормальных (ст. 146–158 ТК РФ); гарантии и компенсации (раздел VII ТК РФ); охрана труда (раздел X); предупреждение и другие гарантии работникам при изменении условий труда (ст. 74 ТК РФ).
   3. Дисциплинарная власть. Дисциплинарная власть выражается в наличии у работодателя возможности применения мер поощрения (ст. 191 ТК РФ); применения дисциплинарных взысканий (ст. 192 ТК РФ); самостоятельного возложения материальной ответственности (ст. 248 ТК РФ). У работодателя наличествует механизм непосредственного принуждения работника к подчинению хозяйской власти. Работодатель может самостоятельно применить к работнику вышеуказанные неблагоприятные для него меры, не прибегая к посредству третьих лиц. В отличие от этого в отношениях подрядного характера заказчик не может самостоятельно реализовать в отношении исполнителя ответственность, необходимо обращение к судебным органам, что снижает для подрядчика вероятность ее наложения.
   Дисциплинарная функция хозяйской власти также ограничена законом. Установлен закрытый перечень оснований прекращения (расторжения) трудового договора (ст. 79, 81, 83, 84 ТК РФ); определенный порядок применения дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ) и возмещения ущерба (ст. 248 ТК РФ), а также пределы материальной ответственности (ст. 241 ТК РФ).
   Итак, работодателю для нормального процесса функционирования его предприятия необходимо, чтобы работа выполнялась постоянно, в определенном работодателем месте и определенными работодателем средствами, чтобы работа выполнялась надлежащим образом каждым работником в отдельности и всеми работниками в целом. Для этого нужно обеспечить согласованность их действия между собой и осуществлять контроль за этой деятельностью. Рассмотрим более подробно каждый из указанных моментов.
   1. Постоянная нуждаемость работодателя в выполнении работы работником. Как правило, трудовым отношениям присущ постоянный характер нуждаемости в выполнении конкретной работы. Для того чтобы организация функционировала должным образом (так, как это было задумано собственником), необходимо выполнение определенных видов работ. Выполнение каждой из этих работ должно быть постоянным. Организация представляет собой сложную систему, и каждая из выполняемых в ней работ является ее элементом, изъятие которого грозит нарушением целостности всей системы. Следовательно, постоянная нуждаемость в выполнении работы является условием существования трудового договора и трудового правоотношения.
   В гражданско-правовых отношениях, напротив, такая нуждаемость отсутствует: заказчику не нужно, чтобы выполнение работы осуществлялось постоянно, поскольку он не создает никакого постоянного предприятия или хозяйства, к которым бы «прилагался» труд подрядчика. Например, нуждаемость в ремонте квартиры, постройке дачи, установке телевизионной антенны, обучении английскому языку, разрешении юридического спора и т. п., очевидно, разовая. Здесь можно вспомнить выделяемый в литературе предметный признак: предметом трудового договора является процесс труда, а гражданско-правового – его результат. Если мы перефразируем его следующим образом: в трудовом договоре важен периодически (постоянно) получаемый результат, а в гражданско-правовом – единожды полученный результат, то он может послужить хорошей иллюстрацией к сказанному.
   Определить же, наличествует постоянная нуждаемость в выполнении работы или нет, мы можем, исходя из того, является ли выполняемая работа частью деятельности организации или нет. Эта работа может быть и временной, если организации для осуществления ее деятельности требуется выполнение данной работы только в течение определенного периода времени (например, какое-либо структурное подразделение создается только на определенный срок). Значит, главным при определении постоянной нуждаемости работодателя в выполнении работы является не временной признак, а содержательный: как выполняемая работа соотносится с целями деятельности организации.[176]
   Итак, работодателю необходимо обеспечить постоянное выполнение той или иной работы, «закрепить» работника за данной организацией. Поэтому законодателю следует, с одной стороны, дать работодателю такую возможность, с другой стороны – ограничить ее.
   Посмотрим, каким образом обеспечивает законодатель эту функцию хозяйской власти. ТК РФ устанавливает невозможность для работника оставить работу в любой момент по его усмотрению, сначала ему необходимо предупредить работодателя за две недели. Работник не может реализовать свое право на отпуск в любое удобное для него время, он может это сделать только по соответствующему указанию работодателя (в соответствии с графиком отпусков). Отпуск без сохранения заработной платы также может быть использован только с согласия работодателя. Более того, работодатель обладает возможностью применить меру взыскания, вплоть до увольнения, за оставление работником работы. Эффективность же этой меры подкрепляется наличием трудовой книжки, в которую работодатель может внести соответствующую, неблагоприятную для работника, запись.
   С целью же ограничения данной области хозяйской власти закон устанавливает минимальную продолжительность еженедельного непрерывного отдыха и ежегодного оплачиваемого отпуска. Далее, не допускается непредоставление отпуска в течение двух лет подряд, да и перенос его на следующий год, равно как и отзыв из отпуска, возможен только с согласия работника. Кроме того, работодатель обязан предоставлять отпуск (как оплачиваемый, так и без сохранения заработной платы) определенным категориям работников по их требованию в любое время. Работодатель также не обладает возможностью привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, и работник может по собственному желанию расторгнуть трудовой договор независимо от причин в любой момент в ходе трудового правоотношения.
   Итак, постоянная нуждаемость работодателя в выполнении работы:
   1) определяется не временны́м признаком (работа постоянная или временная), а содержательным: как соотносится выполняемая работа с целями деятельности организации;
   2) является отличительным признаком трудовых отношений и позволяет отграничить их от смежных гражданско-правовых отношений;
   3) представляет собой основание, обусловливающее определенный сегмент хозяйской власти – необходимость «закрепления» работника за организацией.
   2. Необходимость организации труда. Организация труда осуществляется в двух направлениях: 1) организуется труд каждого работника в отдельности; 2) организуется труд всех работников вместе.
   Первый случай предопределяет следующие области хозяйской власти работодателя:
   определяется место работы работника; предоставляются материалы, машины, оборудование, с которыми он будет работать; указывается технология, которой он будет следовать. Эта область хозяйской власти ограничена нормами об охране труда (раздел XI ТК РФ);
   осуществляется планирование работы работника; определяется круг вопросов, которые он должен решать (или круг действий, которые он должен выполнять). Эта область хозяйской власти ограничена правилом о невозможности требовать от работника выполнения работы за рамками его трудовой функции (ст. 60 ТК РФ).
   Во втором случае работодатель обеспечивает согласованность трудовой деятельности всех работников:
   1) с деятельностью организации, что определено характером осуществляемой ею деятельности: непрерывное производство, оказание услуг населению и т. п.; 2) друг с другом, что обусловлено наличием кооперации труда.[177]
   Как правило, осуществление деятельности предприятия невозможно силами одного лица. Чем эта деятельность сложнее и обширнее, тем большее количество людей должно в ней участвовать. Здесь снова обратимся к представлению об организации как о системе. Если для нормального функционирования системы, с одной стороны, необходима постоянная деятельность каждого из ее элементов, то, с другой – нужно, чтобы каждый элемент действовал на своем месте и в свое время. Значит, работодателю следует согласовать действия работников между собой.
   Очевидно, что в наибольшей организованности нуждается трудовая деятельность на крупных промышленных предприятиях с большим числом работников, где существует значительная степень кооперации труда, т. е. когда для функционирования предприятия требуется, с одной стороны, взаимообусловленность действий работников, а с другой – взаимодействие их с определенными машинами, механизмами и т. п. Аналогичная ситуация может иметь место и на предприятиях малого и среднего бизнеса, просто с меньшим количеством людей. В таких случаях работодатель принимает локальный нормативный акт, в котором и определяется режим работы на данном предприятии, и все работники обязаны подчиняться его требованиям.
   Наоборот, там, где минимальная степень кооперации труда или таковая вообще отсутствует, – там требуется меньшая степень организованности труда и нет необходимости жесткого регулирования режима работы. В указанных случаях работодатель может не устанавливать правила внутреннего трудового распорядка, а регулировать режим работы индивидуально, применительно к каждому работнику, или же вообще не предъявлять требований к режиму рабочего времени, отдавая решение этого вопроса (полностью или частично) на усмотрение работников.
   Попутно заметим, что, рассматривая кооперацию труда, мы подошли к такому выделяемому в литературе признаку трудового договора, как включение работника в коллектив предприятия (персонал организации).
   Самостоятельного значения данный признак не имеет, поскольку не носит универсального характера, т. е. является характеристикой далеко не всех видов трудовых отношений. В современных условиях наличествует немало видов трудовой деятельности, где работник весьма слабо взаимодействует (либо не взаимодействует совсем) с остальными работниками, а порой вообще является единственным работником. Однако мы не говорим, что данный признак совершенно утратил свое значение. В контексте рассматриваемой ситуации он весьма интересен. Если рассматривать его не как «включение в коллектив предприятия», а как степень такого включения или, иными словами, степень кооперации труда и степень участия в ней работника, то он будет иметь значение для следующей дифференциации: чем выше взаимообусловленность трудовой деятельности работников, тем выше требования ее организации, и наоборот.
   Поэтому наличие у работника «свободного графика» работы, отсутствие признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка» не означает отсутствия хозяйской власти в целом, а означает лишь отсутствие определенного ее элемента.
   Примечательно, что в западноевропейских странах также ведется речь о подобной дифференциации. Так, в Германии существует различное правовое регулирование труда «беловоротничковых» и «синеворотничковых» работников, и правоведы ведут речь об углублении данной дифференциации и создании соответствующих критериев.[178] Аналогичные выводы высказываются учеными-юристами Великобритании и Италии.[179]
   Итак, необходимость организации труда:
   1) обусловливает определенный сегмент хозяйской власти, выражающийся в планировании работы работника, в определении круга вопросов, которые он должен решать (или круга действий, которые он должен выполнять); в определении места работы работника; предоставлении материалов, машин, оборудования, с которыми он будет работать; указании технологии, которой он будет следовать; в установлении режима работы и нормировании труда;
   2) имеет различное содержание, т. е. возможна различная степень организации труда;
   3) имеет значение для дифференциации трудовых отношений.
   3. Контроль за выполнением работы вытекает из предыдущего признака – организации работы. Если работодатель организует работу, то он должен ее контролировать, чтобы она осуществлялась с установленными им требованиями. Наличие контроля за деятельностью работника также может быть вызвано особой важностью его деятельности для работодателя.
   Итак, можно сказать, что содержание хозяйской власти не всегда одинаково, т. е. она находит свое проявление не в статичном наборе вышеназванных признаков. Количество и характер этих признаков дифференцируются в зависимости от характера трудовой деятельности, необходимости (в большей или меньшей степени) в ее организации. Примером могут служить такие «полярные» формы организации трудовой деятельности и проявления хозяйской власти, как труд промышленного рабочего и труд менеджера. В первом случае наличествуют почти все из рассмотренных элементов хозяйской власти,[180] во втором – лишь некоторые.
   Теперь, с рассмотренных позиций, возвратимся к вопросу об отграничении трудового договора от смежных с ним договоров.
   Как мы уже отмечали, наиболее сложными при отграничении являются нетипичные формы отношений. Рассмотрим два примера: 1) юрист, обслуживающий определенное предприятие, т. е. постоянно не занимающийся делами предприятия, а участвующий в разрешении юридических проблем по мере их возникновения; 2) частнопрактикующий юрист. На наш взгляд, в первом случае имеют место трудовые отношения. Во втором – очевидно – гражданско-правовые. Вопрос: в чем отличие первого случая от второго?
   В первом случае, несмотря на то, что рассматривается пограничный вид трудовых отношений, которым свойственна наибольшая самостоятельность работника, тем не менее, четко прослеживаются элементы хозяйской власти работодателя. Так, работодатель определяет содержание (виды) работы юриста. Он должен разрешать любую юридическую проблему, возникшую в организации, независимо от личного желания, в отличие от частнопрактикующего юриста, определяющего по собственному усмотрению круг дел со своим участием. Следует указать на важность данного элемента хозяйской власти, так как он присутствует практически во всех видах трудовых правоотношений и носит более или менее универсальный характер. Заметим также, что и в западноевропейских странах данному элементу хозяйской власти уделяется внимание. Так, в Германии Федеральный Торговый суд в качестве одного из критериев трудового договора называет готовность работника к выполнению любых заданий работодателя: он не вправе отказаться от ставящихся перед ним задач по собственному усмотрению.[181]
   Далее. В рассматриваемом примере юрист в первой ситуации, несмотря на отсутствие определенного режима работы, все же зависит от работодателя в организации своего времени. Так, например, отпуск ему может быть предоставлен лишь в определенный период времени, он не в состоянии определять интенсивность своей работы (она объективно предопределяется деятельностью работодателя), как следствие, он не может самостоятельно организовывать воспроизводство своей рабочей силы; в отличие от юриста из второго примера, который в любой момент после окончания любого дела может отдыхать по своему усмотрению. Это связано с тем, что у работодателя в первом случае наличествует постоянная, хотя и периодическая, нуждаемость в выполнении данной работы, у контрагентов же юриста из второго случая такая нуждаемость разовая, прекращающаяся с ее удовлетворением. Иными словами, если даже в гражданско-правовых отношениях подрядного характера заказчик и предъявляет определенные требования к режиму работы, в целом подрядчик свободен в планировании своей работы, так как эта «связанность» данными требованиями о режиме рабочего времени носит для него временный (разовый) характер. В трудовых же отношениях, даже если и отсутствуют определенные требования к режиму работы, работник не может по своему усмотрению распоряжаться своим временем (по сравнению с подрядчиком, хотя он, безусловно, более свободен в этом, нежели, допустим, промышленный рабочий).
   Таким образом, если не сводить хозяйскую власть лишь к требованию подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, а рассматривать ее во всем многообразии проявлений и предопределяющих ее признаков, если избрать дифференцированный подход, в соответствии с которым констатация трудовых отношений имеет место как при полной, так и при частичной хозяйской власти в зависимости от наличия тех или иных ее проявлений, то признак хозяйской власти работодателя приобретает самостоятельное концептуальное значение для теории трудового договора.
   Итак, выше были установлены условия, предопределяющие одну из составляющих хозяйской власти: необходимость управления организацией. Однако у хозяйской власти наличествует еще одна составляющая: возможность осуществления управления в организации. Эта возможность основывается на экономической несамостоятельности работника.
   Экономическая несамостоятельность работника. Традиционно в экономической теории положение работника характеризуется его несамостоятельностью по отношению к работодателю, поскольку он не обладает средствами производства, или капиталом. В зависимости от этого критерия (наличие или отсутствие средств производства) труд делится на самостоятельный и несамостоятельный (или наемный). Наемный труд возникает при двух обязательных условиях: личной свободе носителя рабочей силы – человека и отсутствии у него средств производства. Носитель рабочей силы юридически свободен (не крепостной и не раб), но не может вести собственное дело (бизнес), так как у него отсутствуют средства производства. Человек продает свою рабочую силу, работает по найму, с целью получения заработной платы.[182] В силу того, что лиц – обладателей капитала значительно меньше, нежели лиц – обладателей способности к труду, экономически работники по общему правилу представляют собой более слабую, а работодатели – более сильную сторону.
   Самостоятельный труд имеет место в тех случаях, когда лицо, обладающее средствами производства, прилагает к ним собственную способность к труду, т. е. субъект – обладатель капитала и субъект, осуществляющий трудовую деятельность, совпадают в одном лице.
   В юридической же литературе, как мы отмечали выше, признак несамостоятельности труда рассматривался еще до революции и в 20-е годы Советской власти.[183] Однако содержание в него вкладывалось несколько отличное.
   Л. С. Таль в первой части своей работы «Трудовой договор» дает обзор существовавших на тот момент представлений об экономической зависимости работника.[184] Так, часто высказывалось мнение, что характер договора и его правового нормирования связан всецело с экономическим положением нанявшегося. В экономическом неравенстве сторон и в зависимости работника усматривался отличительный признак трудового договора как особого вида трудовых сделок. Сам же термин «экономическая зависимость», или «экономическая несамостоятельность», понимался различными авторами неодинаково.
   1. Сущность несамостоятельности заключается в неспособности выступать в меновом обороте или при распределении благ в качестве действующего лица вследствие подчиненности господству работодателя. Лицо, обещавшее труд, ставится в зависимое положение от нанимателя, и это лишает его способности самостоятельно функционировать в качестве хозяйствующего субъекта, поскольку поглощает все силы и средства обязанного лица (Лифман).
   2. Несамостоятельным лицом в трудовых отношениях является тот, кто без собственного решения, несамостоятельно исполняет работы, указываемые ему чужой волей (Розин).
   Л. С. Таль также выделял несамостоятельность работника в качестве признака трудового договора, понимая под ней приложение своей рабочей силы к хозяйству (предприятию) другого лица, а не к своему собственному.
   В 20-е годы XX в. признак экономической несамостоятельности работника рассматривался также в нескольких значениях (о чем говорилось в предыдущем параграфе данной главы).
   Суммируя указанные точки зрения, можно сказать, что существовало два основных значения признака экономической несамостоятельности (экономической зависимости):
   несамостоятельность работника выражается в приложении своего труда к чужому предприятию, а не к своему собственному (Л. С. Таль);
   несамостоятельность работника выражается в отсутствии у него средств производства и, как следствие, в принадлежности его к определенному социальному слою (К. М. Варшавский).
   Эти трактовки не противоречат друг другу, а, напротив, взаимосвязаны. Экономическая несамостоятельность работника есть отсутствие у него средств производства (как это и понимается в экономической теории). Этим обусловлено приложение труда к чужому (а не собственному) предприятию. Вспомним, как писал В. М. Догадов: «…наемный работник, работающий по трудовому договору, – это лицо, лишенное собственных средств производства и потому вынужденное прилагать свой труд к чужому хозяйству».[185]
   Экономическая зависимость работника как признак трудового договора рассматривается также и в зарубежном трудовом праве. Выше указывалось, что в правовой доктрине европейских стран решающей в теории трудового договора признается концепция подчинения (хозяйской власти). Однако, как отмечают современные исследователи,[186] в последнее время в литературе получило обоснование положение о том, что легальная субординация – недостаточный критерий и представляет собой только одну из характеристик работника. Наряду с ним необходимо рассматривать и экономическую зависимость работника от работодателя. Эти рассуждения восприняты и судебной практикой. В результате появилась так называемая «смешанная техника», использование которой предполагает проявления в отношениях работника и работодателя как признака подчинения, так и признака экономической зависимости.
   Признак экономической несамостоятельности работника встречал критику в отечественной литературе. В частности, указывалось на его неопределенность. Так, К. М. Варшавский писал: «К какой категории труда – самостоятельного или несамостоятельного – причислить труд плотника, строящего дом из материала заказчика, но своим инструментом? Кем является крестьянин, который обязуется на своей лошади подвозить лес к месту сплава, – подрядчиком или нанимающимся? Экономическая самостоятельность – понятие весьма растяжимое; в отношении случаев, характеризующих две крайние группы, сомнений не возникает (строительный подрядчик, возводящий постройку собственным иждивением, – портниха, шьющая у заказчицы на квартире из ее материалов и на ее швейной машине); но в отношении промежуточных категорий невозможно провести какое-либо определенное разграничение. Таким образом, экономический момент не может быть решающим при юридическом разграничении уже в силу своей неопределенности».[187] Подобные рассуждения мы находим и у Л. С. Таля: «Все же невозможно исходить из предположения, что такой договор заключается только неимущими лицами или что неимущие отдают свой труд только в этой форме. Поэтому в законе этим признаком нельзя определить область применения норм о трудовом договоре. Еще менее возможно предоставить суду применять в каждом отдельном случае те или другие нормы, смотря по экономическому положению лиц, отдающих свой труд».[188]
   Эти суждения указывали на неопределенность и, как следствие, непригодность данного признака в качестве отграничительного от смежных типов.
   Но неопределенность признака все же не подрывает его значения, о котором пойдет речь ниже.
   Конечно, с достоверностью установить, к какому социальному классу лицо относится и обладает ли оно каким-либо капиталом, мы не можем, но это и не нужно, поскольку нас интересует не вообще экономическое положение лица, а его положение в конкретном отношении по выполнению работ или оказанию услуг. Проявлением экономической несамостоятельности является приложение труда работника к чужому предприятию или хозяйству, а не к своему собственному.
   Интересно, что данный элемент экономической зависимости – участие в чужом предприятии – выделяется и в зарубежной правовой доктрине. Указывается, что свое рождение он получил во французских судебных решениях и для определения его наличия судом устанавливается, выполняется ли работа за счет работника, кому принадлежит право собственности на результаты работы, несет ли риск работник.[189]
   Экономическая несамостоятельность работника выступает в роли самостоятельного признака трудового договора, находя определенное отражение в законодательном регулировании. В юридической литературе уже указывалось на то, что экономической несамостоятельностью работника обусловлена его законодательная защита (охрана труда в широком смысле): «Трудовое право создано не для защиты определенного экономического отношения, существующего абстрактно, вне определенных личностей нанимателя и нанимающегося, а для защиты одного из субъектов этого отношения – нанимающегося. Необходимость такой защиты обусловлена тем, что нанимающийся – экономически слабейшая сторона, не могущая отстоять себя».[190]
   Наличие хозяйской власти вызывает потребность в ее ограничении. Работник же, являясь экономически зависимым от работодателя, не может самостоятельно осуществить ее ограничение, договорившись с работодателем в соответствии со своими интересами. Поэтому эту функцию берет на себя закон: защищает интересы работников и устанавливает невозможность умаления этой защиты по инициативе сторон (ч. 2 ст. 9 ТК РФ гласит, что трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в содержание договора, то они не могут применяться). Следовательно, трудовое законодательство обеспечивает ограничение свободы трудового договора.
   Таким образом, если хозяйская власть вызывает к жизни ее законодательное ограничение, а содержание и объем хозяйской власти определяют содержание и пределы этого ограничения, то экономическая несамостоятельность работника обусловливает императивный характер данного ограничения.
   Следует отметить, что экономическое положение работника, которое и предопределяет степень свободы трудового договора, в последнее время претерпевает существенные изменения. Это связано с изменением характера самого общественного труда. Экономисты называют такую глобальную закономерность его развития, как интеллектуализация.[191] Тенденция интеллектуализации вызывает необходимость в научном, творческом, интеллектуальном труде. Как следствие, работник становится обладателем интеллектуального капитала, который может иметь не меньшее значение, нежели капитал финансовый.
   Эта тенденция отмечается также и в зарубежной литературе: «Трудовое право возникло в период индустриализации, когда основную ценность в обществе составлял капитал. Никто так хорошо не показал концепцию трудового права, как Ч. Чаплин в его фильме "Наши времена": человеческий фактор сведен к минимуму, каждый работник – лишь элемент общего механизма. Но в современную эпоху, в так называемом постиндустриальном обществе, прогрессирует другая модель организации труда – как результат влияния интеллектуализации труда и, как следствие, возрастающей компетенции и квалификации работников. Эта модель приносит работникам автономию в отношениях с работодателями».[192]
   Известный американский футуролог Э. Тоффлер так представляет эту глобальную тенденцию общественного развития: «В пределах рабочей силы происходит перемена исторического масштаба. В эру "фабричных труб" ни один отдельный работник не имел значительной власти ни в каком споре с фирмой. Только коллектив рабочих, сконцентрированный и грозящий отказать в своих мышцах, мог заставить непокорный менеджмент улучшить оплату или статус работника. Только групповая акция могла замедлить или остановить производство, ведь все индивидуумы были взаимозаменяемы.
   По мере того как работа становится более дифференцированной, у индивидуума с умениями, имеющими решающее значение, возможность торговаться увеличивается. Давление могут оказывать индивидуумы, а не только организованные группы. Революционеры-марксисты доказывали, что власть перетекает к тем, кто владеет "средствами производства". Сравнивая фабричного рабочего с доиндустриальным ремесленником, владевшим собственными инструментами, Маркс утверждал, что рабочие будут безвластными, пока не отберут средства производства у класса капиталистов, который ими владеет. Сегодня мы переживаем новый сдвиг власти на рабочем месте. Великая ирония истории в том, что появляется новый тип автономного работника, который в действительности не владеет средствами производства. Однако новые средства производства не найдешь ни в ящике с инструментами ремесленника, ни среди массивных механизмов века "фабричных труб". Они хранятся в голове работника – и там общество найдет единственный важнейший источник благополучия и власти».[193]
   Э. Тоффлер говорит о переходе к «информационному обществу» как разновидности общества постиндустриального, в эпоху которого преобладает «четвертый», информационный, сектор экономики, следующий за сельским хозяйством, промышленностью и экономикой услуг. Капитал и труд как основа индустриального общества уступают место информации и знанию в информационном обществе.[194]
   В результате работник как обладатель интеллектуального капитала и собственник, как обладатель финансового капитала, не противостоят друг другу в качестве полярных субъектов с антагонистическими интересами и противоречиями. Экономическая слабость работника, каковая имела место в индустриальной экономической системе, утрачивается, положение работника и работодателя выравнивается, а значит, открываются возможности расширения договорного регулирования их взаимоотношений (за счет соответствующего умаления императивного законодательного и коллективно-договорного регулирования).
   Конечно, речь идет лишь о тенденции развития. На сегодняшний день экономическое положение большинства работников носит прежний характер. Однако уже появляются (а некоторые и давно существуют) области общественного труда, в которых отражается указанная тенденция. Так, например, это создание компьютерных технологий, менеджмент крупных компаний, профессиональный спорт и др. Это должно найти отражение в трудовом законодательстве, поскольку применительно к таким видам трудовых отношений возможна большая свобода трудового договора.
   Выявив признаки трудового договора, в заключение обратимся вновь к проблеме отграничения трудового договора от смежных с ним гражданско-правовых договоров.
   В отношениях по договору подряда, как правило, заказчику присущи такие качества хозяйской власти работодателя, как организация труда и контроль за его осуществлением. Так, деятельность подрядчика осуществляется на территории заказчика, последний определяет материалы, механизмы, с которыми будет работать работник (зачастую они и предоставляются именно заказчиком), может осуществлять планирование работы, соотносит деятельность подрядчика с работой своего предприятия (или с организацией своего хозяйства и собственным образом жизни), что обусловливает установление определенного режима работы. Указывая конечный срок работы, заказчик, по сути, осуществляет нормирование труда. Конечно, в связи с этим у заказчика может возникнуть необходимость контролировать осуществляемую работу. Поэтому возможно требование о личном выполнении работы лицом, заключившим договор. По этим элементам хозяйской власти мы не видим кардинальных отличий от трудовых отношений.
   В рассматриваемых отношениях отсутствует, однако, постоянная нуждаемость заказчика в выполнении работы, поскольку деятельность, осуществляемая подрядчиком, выходит за рамки основной деятельности предприятия (хозяйства). Повторимся, что, например, нуждаемость в ремонте квартиры, постройке дачи, установке телевизионной антенны, обучении английскому языку, разрешении юридического спора, установке нового оборудования и т. п. – очевидно разовая. Здесь можно еще раз вспомнить выделенный нами выше признак: в трудовом договоре важен периодически (постоянно) получаемый результат, в гражданско-правовом – единожды полученный результат.
   Признак экономической несамостоятельности исполнителя также присущ, на наш взгляд, отношениям по договору подряда (в том случае, если исполнителем выступает физическое лицо, не имеющее собственного предприятия, – индивидуальный подрядчик). Соответственно такие лица осуществляют работу по договорам подряда, не обладая средствами производства. Имеющиеся порой у подрядчика мелкие инструменты (рубанок, дрель, отвертка, пила и т. п.) вряд ли можно считать средствами производства. Ведь под средствами производства мы подразумеваем, в первую очередь, капитал, управление которым и означает предпринимательскую деятельность.
   Об экономической несамостоятельности индивидуального подрядчика мы можем судить по указанным нами выше ее проявлениям. Подрядчик прилагает свой труд к чужому хозяйству (а не к собственному предприятию); выполняет работу за счет заказчика и, соответственно, ему не принадлежит право собственности на результаты своего труда.
   Таким образом, зачастую подрядный договор заключается с лицом, не обладающим средствами производства или обладающим минимумом таких средств, и правовое положение мелкого подрядчика не многим отличается от положения наемного работника: его труд осуществляется в сфере хозяйственной деятельности нанимателя, в его интересах и под его руководством, с использованием в необходимых случаях средств производства или финансовых средств нанимателя. Фактически речь идет об отношениях наемного труда.[195]
   Данное положение отмечалось и в дореволюционной литературе: «…с понятием нанявшегося кодексы соединяют понятие лица экономически слабого, с понятием подрядчика – лицо, равносильное с подряжающим. На деле же, однако, этот подрядчик, являющийся в глазах юриста предпринимателем, экономически только рабочий».[196]
   Такое положение подрядчика дает заказчику возможность, во-первых, определять условия труда по своему усмотрению при заключении договора и, во-вторых, осуществлять принуждение исполнителя к выполнению своих требований в процессе его реализации.
   Наличие указанных признаков в договоре подряда ставит под сомнение его гражданско-правовую природу. Как отмечается зарубежными исследователями, в последнее время наблюдается тенденция распространения социальной защиты против таких социальных рисков, как болезнь и старость, на всех работающих, независимо от правового характера их отношений с работодателем. Эта тенденция развития права социального обеспечения является показателем того, что работники по трудовым договорам и работники на условиях подряда находятся в одной правовой ситуации.[197]
   Итак, в данной ситуации мы сталкиваемся с рецидивом древнеримской правовой мысли. Римские юристы рассматривали договор найма и договор подряда разновидностями одного и того же договора locatio conductio.[198]
   Таким образом, мы снова говорим об объединении трудовых отношений с частью отношений подрядного характера (при наличии внутренней дифференциации), но уже на новом витке развития хозяйственных отношений и юридической науки.
   Таким образом, в рамках гражданского права остается договор подряда, при котором подрядчик является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (не только в юридическом, но и в экономическом смысле) и обязуется осуществить определенную работу своим иждивением, нанимая для этого других работников.
   Тут мы возвращаемся к пониманию подряда, существовавшему в Российской империи. Вспомним определение Правительствующего Сената о том, что подряд представляет собой выполнение определенного предприятия, невозможное силами одного лица.
   Отметим, что и зарубежные концепции трудовых отношений и трудового договора развиваются по аналогичному пути. Вот что пишут западные исследователи:
   деление на работающих по трудовым договорам и подрядным договорам не может удовлетворять современным условиям, необходимо выделение третьей группы работников – тех, кто является самозанятым, но по своей экономической ситуации ближе к наемным работникам. Их можно обозначить как «подобные наемным работникам». Отделение их от других самозанятых должно происходить по критерию «экономическая зависимость». И на них должны быть распространены хотя бы некоторые правила трудового законодательства (Германия);[199]
   важно, чтобы все работники, независимо от того, предоставляются ли они предприятию-пользователю (подрядчиком – юридическим лицом) или работают в рамках подрядной системы в более широком смысле, пользовались такими же основными правами, какие предоставлены всем трудящимся законодательством (Бельгия).[200]
   Можно приводить и другие примеры. Международное Бюро труда при подготовке доклада к Международной конференции труда «О труде на условиях подряда», обобщив практику регулирования данного вида трудовой деятельности, пришло к выводу, что «многие страны по всему миру, не желая отставать от растущего динамизма рынков труда, ввели в национальное законодательство и практику различные нормативные акты, обеспечивающие необходимую защиту таким зависимым и/или подчиненным «ненаемным» работникам».[201]
   «Можно констатировать, – отмечает известный исследователь трудового права зарубежных стран И. Я. Киселев, – что во многих странах Запада обнаружилась тенденция по включению этих «пограничных» отношений в сферу действия трудового права. Чаще всего в новейших законодательных актах расширяется понятие "работники по найму". В их число включаются лица, выполняющие определенные виды подрядных работ.
   Распространение трудового законодательства и коллективных договоров на трудящихся-подрядчиков рассматривается в странах Запада как проявление присущей трудовому праву на всем протяжении его исторического развития экспансии, ведущей к расширению сферы его действия».[202]
   Основные выводы. 1. В целом трудовой договор характеризуется двумя взаимосвязанными признаками: во-первых, это феномен хозяйской власти работодателя; во-вторых, это экономическая и, как следствие, в большей или меньшей степени организационная несамостоятельность работника.
   2. В отечественной литературе исследование природы, источников и оснований хозяйской власти одним из первых провел Л. С. Таль, который рассматривал ее в тесной взаимосвязи с трудовым договором и, таким образом, трактовал хозяйскую власть в качестве признака трудового договора. Следует отметить, что на этот признак обращается внимание и в современной зарубежной литературе.
   3. Классической в настоящее время стала трактовка хозяйской власти как сложного социального явления, находящего свое проявление в трех аспектах. Хозяйская власть представляет собой сочетание нормативной, административно-диспозитивной и дисциплинарной власти. Нормативная власть работодателя реализуется путем издания им локальных нормативных правовых актов, которые являются одним из важных факторов формирования внутреннего правопорядка предприятия. Административно-диспозитивная власть (или право дирекции) означает право работодателя осуществлять управление трудом работника (административный аспект), восполняя тем самым пробелы нормативного и индивидуально-договорного регулирования (диспозитивный аспект). Дисциплинарная власть обеспечивает реализацию функции поддержания внутреннего правопорядка предприятия, для чего работодатель обладает соответствующей системой позитивного и негативного стимулирования должного поведения субъектов в сфере управления трудом.
   Данная характеристика хозяйской власти, выработанная более чем столетие назад, сохраняет актуальность и в настоящее время.
   4. В современных условиях государственно-нормативное регулирование хозяйской власти осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой – осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление».
   5. Второй признак трудового договора связан с таким фактором, как экономическая и, как следствие, в известных пределах – организационная несамостоятельность работника. Трудовой договор порождает отношение несамостоятельного труда (трудовое отношение), в рамках которого одно лицо (работник) обязуется выполнять количественно и качественно определенный труд в пользу, в интересах, а следовательно, и под руководством другого лица.
   6. Экономическая несамостоятельность работника в рамках данного отношения проявляет себя в нескольких моментах. Во-первых, работник юридически отчужден от вещественных факторов производства (даже тех, которые являются объектом его собственности). Его труд, также будучи одним из факторов производства, соединяется с другими таким факторами лишь организационно, технологически. Соответственно работник не участвует в доходах, получаемых в результате производственной деятельности, но не несет и коммерческих рисков. Во-вторых, работник не обладает правом собственности на производимый им продукт. Иными словами (и здесь К. Маркс совершенно прав), работник отчужден от своего собственного труда, воплощенного в продукте этого труда.
   Следует, впрочем, подчеркнуть, что в данном случае речь идет о классическом варианте несамостоятельного труда – наемном труде в «чистом виде». Хозяйственная практика на протяжении десятилетий выработала различные формы участия работника в делах работодателя, включая экономическое участие, призванное уменьшить степень экономической отчужденности работника. Что касается высшего менеджмента, то его экономическую несамостоятельность изначально пытались уменьшить – в частности, за счет предоставления возможности владения акциями компании и создания систем прямого участия в прибылях (тантьемы).
   7. Организационная несамостоятельность работника проявляется в том, что в силу трудового договора он становится объектом управления его трудом со стороны работодателя. В этом смысле (и здесь вполне оправданно будет снова вспомнить К. Маркса) в ходе трудового процесса работник становится отчужденным для самого себя, превращаясь в орудие реализации чужой воли. Конечно, возможна и реально существует различная степень организационной несамостоятельности работников, выполняющих разные виды труда. Однако, несмотря на степень, сам фактор организационной несамостоятельности при несамостоятельном труде не устраняется никогда. Даже руководитель организации, действия которого в качестве органа последнего представляют собой действия руководимого им юридического лица, не становится при этом субъектом самостоятельного труда, ибо он, в силу своего положения, обязан действовать не в своих личных интересах (как субъекта труда), а в интересе соответствующего юридического лица.

§ 3. Функции трудового договора

   Принцип свободы труда как необходимое условие функционирования плюралистической рыночной экономики. – Принцип свободы трудового договора представляет собой форму, в которой проявляется принцип свободы труда. – Гарантии, обеспечивающие реализацию принципа свободы труда. Недопустимость принуждения к труду – важнейшая гарантия свободы труда. – Установление правовой связи между работником и работодателем – функция трудового договора. – Трудовой договор – правовая форма трудового правоотношения. – Трудовой договор – правовая форма обеспечения занятости населения. – Трудовой договор – правовая форма организации труда. – Трудовой договор – фактор, порождающий подчинение работника внутреннему трудовому распорядку. – Трудовой договор является возмездным договором. – Трудовой договор – средство обеспечения безопасных и здоровых условий труда. – Трудовой договор – юридическая база для существования и развития трудовых отношений. – Трудовой договор – индивидуальный регулятор трудовых отношений.
   Составным элементом рынка является рынок рабочей силы (труда), опирающийся на спрос и предложение труда, саморегуляцию движения трудовых ресурсов. При такой организации хозяйства роль законодательства сводится к предоставлению участникам общественных отношений равных возможностей как в выборе контрагента, так и в определении условий товарного обмена. Применительно к трудовому праву это означает, что установление трудового отношения и регламентация условий труда осуществляются на основе взаимного волеизъявления сторон, т. е. на основе трудового договора.
   Правовое содержание принципа свободы труда состоит в том, что: во-первых, каждому гражданину предоставляется исключительное право распоряжаться своими способностями к труду либо самостоятельно в виде предпринимательской деятельности, либо путем вступления в договорные отношения с другими предпринимателями (юридическими лицами) на основе найма труда; во-вторых, изменение содержания договорных обязательств, как правило, возможно только с согласия работника; в-третьих, прекращение трудового договора возможно в любое время как по собственному желанию работника (например, при договоре на неопределенный срок), так и по соглашению сторон (например, при срочном трудовом договоре).
   В принципе свободы труда, включая свободу трудового договора, реализуется конституционное право на труд, обеспечиваемое не только социально-экономическими, но и юридическими гарантиями. Юридическими гарантиями этого права служат законодательная охрана от необоснованных отказов в заключении трудового договора, система трудоустройства граждан, нуждающихся в заботе и содействии государства при получении работы, законодательное регулирование оснований и порядка прекращения трудового договора, система материального обеспечения граждан и членов их семей при потере работы и т. д.
   Но самой существенной юридической гарантией свободы труда служит недопустимость принуждения к труду в какой бы то ни было форме. Система рыночных отношений, основанных на эквивалентном обмене и свободе личности, отвергает саму возможность принуждения к труду. Поэтому одной из первых мер, примененных демократическим государством России для обеспечения свободы личности в сфере трудовых отношений, явилось установление юридической ответственности за принуждение к труду (ст. 45 Закона о занятости населения в РСФСР). В дальнейшем запрет принудительного труда получил конституционное закрепление (ст. 37 Конституции РФ).
   Свобода предложения рабочей силы и свобода спроса на рабочую силу, установление свободной цены рабочей силы наилучшим образом достигаются при договорном методе возникновения трудовых отношений. Последний, как уже неоднократно отмечалось, позволяет учитывать экономические и иные интересы участников общественных отношений, причем не только классовые, групповые, но и личные интересы. А без личного интереса в труде не будет ни высокой производительности труда, ни хорошего качества товаров.
   Таким образом, установление правовой связи между работодателем и работником есть основная функция трудового договора как юридического факта, порождающего трудовое отношение. Сущность этого юридического факта состоит в том, что он основывается на добровольном и взаимном волеизъявлении сторон, а объектом соглашения выступает товар особого рода – рабочая сила как совокупность физических и духовных способностей человека. В силу того, что этот товар неотделим от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Поэтому с точки зрения юридической природы трудовой договор есть соглашение о найме труда, хотя социально-экономическая сущность его состоит в купле-продаже рабочей силы.
   Правовая природа трудового договора характеризуется тем, что он порождает обязательственное правоотношение по поводу длящегося и производительного использования рабочей силы на условиях, вырабатываемых сторонами, под надзором и контролем другой стороны (нанимателя). Таким образом, трудовой договор выступает в качестве правовой формы трудового отношения. Как правовой форме трудового отношения ему присущи те сущностные черты, которые обособляют данное общественное отношение в самостоятельный предмет регулирования.[204] При этом, в отличие от гражданско-правового договора, объединяющего различные типы договорных отношений (купли-продажи, дарения, подряда, имущественного найма и т. д.), трудовой договор – не собирательное, а единое понятие, отражающее все стороны отношений по поводу использования рабочей силы. Поэтому можно (и нужно) конструировать единую модель трудового договора (правоотношения) как родового понятия.
   Рабочая сила – не вещь, а неотъемлемая и неотчуждаемая часть человеческой личности. Труд как предмет обязательств есть проявление мускульной и духовной энергии человека – носителя рабочей силы. Трудовой договор опосредует процесс применения живого труда, реализацию личных способностей к производительному труду. А это предполагает включение работника в производственную (хозяйственную и иную) деятельность предприятия, учреждения, организации, личное участие в труде.
   В какой бы форме ни осуществлялась хозяйственная деятельность, если она основывается на личном трудовом участии, в ней всегда возникает трудовое отношение. Признание личностного характера трудовых отношений в практическом плане означает право нанимателя требовать такой отдачи от труда, которая соответствовала бы индивидуальным свойствам личности (квалификации, способностям и т. п.). В связи с этим не допускается замена исполнителя другим лицом без согласия нанимателя.
   Являясь юридическим фактом, трудовой договор вместе с тем служит правовой формой обеспечения занятости населения. Народно-хозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не сводится к обеспечению благосостояния собственников. Они выполняют важную социальную функцию в обществе, предоставляя огромной части населения возможность применения своей рабочей силы для добывания средств к существованию в виде заработной платы. Именно договорная форма установления трудовых отношений позволяет учесть пожелания работников в выборе сфер приложения труда и возможности работодателей в предоставлении определенной работы.
   С переходом к рынку способность к труду не только признается самостоятельным предметом договорных обязательств, но и закрепляется право каждого человека свободно распоряжаться ею, выбирать род деятельности и профессию.
   Законодательное закрепление этого права означает: с одной стороны, признание рабочей силы товаром, который поступает на рынок наравне с другими товарами и оценивается по закону стоимости с учетом спроса и предложения; с другой стороны, этот специфический товар может быть использован и пущен в оборот исключительно на основе свободного волеизъявления граждан.
   Рынок труда с его сложным механизмом функционирования представляет собой рынок особого рода, имеющий ряд существенных отличий от других товарных рынков. Во-первых, объектом товарного оборота здесь служит специфический товар, использование которого приносит стоимость, превосходящую стоимость самого товара. Во-вторых, на рынке труда рабочая сила не переходит в собственность покупателя – она неотделима от личности. В силу этого между продавцом и покупателем (работодателем) в процессе использования этого товара возникают не только имущественные, но и межличностные организационные отношения, связанные с необходимостью нести дополнительные обязательства по охране жизни и здоровья личности, по рациональной организации труда. В-третьих, рыночная сделка – договор найма труда – порождает длящееся отношение по применению и эффективному использованию способностей к труду. Хотя это и одноразовая сделка, она служит основой для установления целого комплекса взаимных прав и обязанностей сторон.
   Трудовой договор служит также правовой формой организации труда на предприятиях, в учреждениях, хозяйствах. Трудовой договор как форма организации создает лично-правовое положение субъектов. По договору трудящийся обязуется выполнять для нанимателя работу определенного рода, а наниматель – обеспечить его такой работой. Характер взаимных обязательств может быть определен сторонами и иным образом, но в любом случае должен быть четко обозначен, ибо он устанавливает пределы использования рабочей силы (ст. 24 КЗоТ РФ[205]). С учетом волеизъявления работников осуществляется расстановка рабочей силы на производстве, определяется трудовая функция работников, вносятся изменения в распределение трудовых обязанностей внутри персонала. Всемерный учет личного волеизъявления и интересов работников, развитие творческой инициативы в труде – важный фактор рациональной организации труда, включая его безопасность.
   Вступление в силу трудового договора является фактором, порождающим подчинение работника внутреннему трудовому распорядку предприятия (учреждения, организации). Под внутренним трудовым распорядком понимается определенный режим труда, обеспечивающий слаженную деятельность работников, правильную организацию и безопасные условия труда, выполнение установленной меры труда. Указанный режим работы регулируется законами, подзаконными актами, правилами внутреннего трудового распорядка, договорными соглашениями.
   Профессор Л. С. Таль подчеркивал, что трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов – внутреннему порядку хозяйственного предприятия, существование которого ими молчаливо предполагается.[206] По его мнению, хозяйская власть как функция главы предприятия проявляется по отношению к занятым в нем лицам в трех формах. Диспозитивная власть или право дирекции состоит в праве хозяина восполнять пробелы трудового договора конкретными указаниями относительно обязанностей работника. Дисциплинарная власть есть осуществляемая главой предприятия функция поддержания порядка внутри подвластной ему сферы собственными силами и средствами. По своей юридической природе она является видом самопомощи, направленной на охрану частного правопорядка предприятия от его нарушения или несоблюдения лицами, обязанными ему подчиняться. Нормативная власть хозяина состоит в осуществлении им как главой предприятия принадлежащей последнему автономии. Ее правовым основанием является присущая предприятию как социальному образованию способность к правовому самоопределению.[207]
   Разумеется, хозяйская власть осуществляется в рамках, установленных законодательством, и действует в пределах автономной организации.
   Думается, что названные функции работодателя сохраняют свою актуальность и на современном этапе и не только применительно к частным предприятиям, но и к государственным предприятиям и организациям с той лишь оговоркой, что источником властных полномочий является не частноправовой договор, а публичная власть в лице законодательных органов.[208]
   Следовательно, при работе по трудовому договору правовой регламентации подлежит сам процесс труда и условия его применения. Степень такой регламентации зависит от специфики производства, видов труда, характера трудовой связи. Например, в тарифно-квалификационных справочниках, должностных инструкциях, технических правилах, индивидуальных договорах и других актах, наряду с общими обязанностями, возлагаемыми на всех работников, предусматриваются обязанности, касающиеся их отдельных групп. Труд некоторых категорий (вре́менных, сезонных, совместителей, нештатных и др.) работников регулируется специальными нормативными актами.
   При выполнении же заданий по договору подряда и другими договорами гражданского права процесс труда и условия его применения находятся за пределами обязательственного правоотношения. Труд служит здесь лишь способом исполнения обязательств. Поэтому трудящийся самостоятельно определяет характер труда и распределяет собственный труд во времени; он не связан соответствующей мерой труда.
   Как и многие другие договоры, трудовой договор носит возмездный характер. Но в отличие от них вознаграждение за труд, как правило, исчисляется по заранее установленным нормам (тарифным соглашениям) на основе оценки живого труда (личного вклада работника в конечный результат). Обычно оно определяется при помощи систем заработной платы, учитывающих продолжительность рабочего времени, квалификацию работника, конечный результат труда и др. В основе всех систем заработной платы лежит денежная оценка различных видов труда за единицу рабочего времени (час, день, месяц). Другая особенность вознаграждения, выплачиваемого на основании трудового договора, состоит в том, что оно не может быть ниже гарантийного минимума, установленного в законодательстве.
   В последнее время трудовой договор все полнее используется в качестве средства обеспечения безопасных и здоровых условий труда. В этих целях законодательство предусматривает обязанность нанимателя не только информировать работников об условиях его труда, но и включить в содержание трудового договора специальные обязательства, гарантирующие безопасность труда.[209]
   Далее, функции трудового договора не ограничиваются установлением правовой связи – он служит юридической базой для дальнейшего существования и развития трудовых отношений. Изменение условий трудового договора влечет изменение в содержании прав и обязанностей его участников; расторжение трудового договора означает и прекращение трудового правоотношения. Поэтому точное соблюдение сторонами договорных обязательств – необходимое условие стабильности трудовых отношений и повышения продуктивности труда.
   Устойчивость трудовых правоотношений в условиях свободы трудового договора обеспечивается: всемерным учетом интересов и пожеланий работников; правильной организацией оплаты труда на основе объективной оценки личного вклада работника в конечные результаты хозяйственной деятельности; созданием на предприятиях здоровых и безопасных условий; установлением в законодательстве льгот и преимуществ для работников, имеющих длительный стаж работы (более высокий размер пособий по временной нетрудоспособности, дополнительные отпуска, ежегодное единовременное вознаграждение, надбавки к пенсиям и др.). Полная хозяйственная самостоятельность хозяйственных организаций, в том числе государственных предприятий, в распоряжении заработанными средствами (доходами) дает возможность стимулировать высокопроизводительный и творческий труд и тем самым влиять на поведение работников в процессе труда, на их отношение к порученному делу. Не угроза увольнения, а создание благоприятных возможностей для проявления инициативы и развития личных способностей каждого работника должно стать движущим мотивом труда при рынке.
   Наконец, трудовой договор имеет еще одно назначение – индивидуального регулятора трудовых отношений. При децентрализации управления трудом и полной хозяйственной самостоятельности предприятий многие условия трудовой деятельности устанавливаются по соглашению сторон. Это касается не только кооперативного сектора хозяйства, арендных и частных предприятий, но и государственных организаций, включенных в систему рыночных отношений. Например, вопросы оплаты труда, выражающей цену рабочей силы, режима труда, сроков работы, продолжительности отпусков и другие условия могут устанавливаться договорными соглашениями с соблюдением социальных гарантий, устанавливаемых в законодательстве, а также в коллективно-договорных соглашениях. В соответствии с трудовым договором трудящийся выполняет известную трудовую функцию в общем коллективном труде работников данного предприятия (учреждения, организации). Характер конкретных трудовых операций, выполняемых каждым членом коллектива, может меняться в зависимости от производственных условий и конъюнктуры рынка. Наниматель вправе поручить работнику любое задание, относящееся к его трудовой функции, обусловленной в трудовом договоре. Выполнение работ определенного рода, а не отдельных эпизодических заданий или случайных поручений, отличает, в частности, трудовой договор от других соглашений гражданско-правового типа (личного подряда, поручения, заказа и др.).
   Условия трудового договора о характере работы определяются путем указания на специальность и квалификацию (в отношении рабочих) или на должность (в отношении служащих), что, во-первых, определяет круг обязанностей работника, во-вторых, облегчает контроль за правильным использованием рабочей силы в соответствии с их специальностью и квалификацией, профессиональной подготовкой и накопленным опытом работы.
   В отличие от нормативного индивидуально-договорный метод позволяет полнее учесть личные способности работника, персонифицировать их трудовые обязанности и тем самым поднять ответственность за их исполнение.

Глава 3 (XII)
Стороны трудового договора

   Раскрытие юридической сущности трудового договора предполагает исследование его элементного состава. Элементами любого договора являются субъектный состав (стороны) и содержание. Если предыдущая глава была посвящена общему понятию трудового договора в контексте современного законодательства и трудоправовой доктрины, то в настоящей и последующей главах исследуется сущность трудового договора с точки зрения особенностей его субъектного состава и содержания.
   Следует напомнить читателю, что проблематика трудовой правосубъектности таких субъектов права, как работник и работодатель, уже являлась предметом исследования в рамках данного Курса.[210] Однако при единстве предмета содержание соответствующих разделов первого тома и настоящей главы довольно существенно различается. Прежде всего следует учитывать, что после выхода в свет первого тома Курса прошло более десяти лет, поэтому в данной главе не могли не быть учтены те весьма существенные изменения, которые произошли за этот период в законодательстве, правоприменительной практике и доктрине трудового права. Кроме того, если в первом томе Курса проводилось исследование особенностей фигур работника и работодателя как собственно субъектов права, т. е. в контексте общетеоретических построений категории правосубъектности, то здесь исследуется правовое положение этих лиц в более узком и конкретном плане – как сторон трудового договора.
   Таким образом, в задачу настоящей главы входят:
   1) исследование особенностей трудовой правосубъектности работника как стороны трудового договора, анализ отдельных видов этого субъекта права (§ 1);
   2) выявление содержания, материальных и формальных условий правосубъектности работодателя как стороны трудового договора, исследование особенностей отдельных видов работодателей.

§ 1. Работник как сторона трудового договора

   Признаки трудовой правосубъектности работника. – Общая характеристика работника как стороны трудового договора. – Как сторона трудового договора работник обладает свободой волеизъявления на заключение трудового договора, выбора контрагента, формирования содержания трудового договора и его расторжения. – Права и обязанности работника как стороны трудового договора. – Статутные права и обязанности работника. – Возникновение возможности заключения трудового договора. – Конвенция МОТ № 138. – Российский законодатель о минимальном возрасте как условии заключения трудового договора. – Сложный фактический состав как условие возникновения трудовой правосубъектности несовершеннолетних. – Ошибочность этой точки зрения. – Трудовая правосубъектность лиц в возрасте до 14 лет. – Учащихся, достигших возраста 14 лет. – Несовершеннолетних, достигших возраста 15 лет. – Лицо, признанное недееспособным, как сторона трудового договора. – Ограничение возможности заключения трудового договора. – Предельный возраст для заключения трудового договора. – Основные выводы.
   Как известно, трудовой договор представляет собой двустороннее соглашение, заключаемое между работником и работодателем. Настоящий параграф посвящен исследованию теоретических и практических проблем, связанных с участием в трудовом договоре одной из сторон – работника. Не вызывает сомнений тот факт, что работник относится к числу основных субъектов трудового права. Поэтому прежде чем перейти к характеристике работника как стороны трудового договора, целесообразно вспомнить те основные выводы, которые были сделаны авторами настоящего Курса в первом томе в рамках исследования субъектов трудового права применительно к работнику. Эти выводы будут отправными тезисами при рассмотрении проблем, составляющих предметную область исследования в настоящем параграфе.
   1. Работник – это, с одной стороны, человек, представитель биологического вида homo sapiens, применяющий в процессе производства свои способности к труду; с другой стороны, – физическое лицо, носитель юридических прав и обязанностей, т. е. субъект права. Особым свойством субъекта права является его правосубъектность, которая не является врожденным качеством человека. Она представляет собой общественно-юридическое свойство, которое придается людям, а равно их организациям в соответствии с потребностями развития общественных отношений и интересов общества. Правосубъектность следует рассматривать как предпосылку к правообладанию или как предпосылку участия лица в правоотношениях. Как категория юриспруденции правосубъектность служит целям определения круга субъектов, которые могут быть участниками общественных отношений, урегулированных правовыми нормами.
   2. Способность работника быть субъектом трудового права, т. е. способность иметь и лично осуществлять трудовые права и обязанности, а также нести юридическую трудоправовую ответственность, представляет собой его отраслевую трудовую правосубъектность. Содержанием указанной правосубъектности работника является его способность к труду, которая неотделима от человеческой личности и потому может быть реализована только лично работником. Соответственно в качестве работника может выступать только физическое лицо. Кроме того, личный характер правосубъектности работника не допускает какой-либо автономии ее составляющих – правоспособности и дееспособности. Иными словами, трудовая правосубъектность работника представляет собой единство трудовой правоспособности и трудовой дееспособности.
   3. Следует различать материальное и формальное условия (признаки) трудовой правосубъектности работника. Материальным условием (признаком) этой правосубъектности является фактическая способность человека к труду, определяемая системой интеллектуальных и волевых факторов, которые обеспечивают лицу возможность, во-первых, осознавать смысл осуществляемых им действий (интеллектуальный момент), во-вторых, руководить ими (волевой момент) для достижения поставленной цели. Формальным условием трудовой правосубъектности физического лица является признание наличия способности данного лица к участию в трудовых правоотношениях со стороны внешнего правового авторитета, т. е. государства. Констатируя наличие или отсутствие правосубъектности у физического лица, государство руководствуется двумя критериями – возрастным и психическим.
   4. Отраслевая трудовая правосубъектность физических лиц является равной, т. е. все они обладают равной возможностью применять свои способности к труду и иметь стандартный набор прав и обязанностей, предусмотренных законом. Однако социальные, физические, интеллектуальные, половые, квалификационные и другие особенности физических лиц различаются. Поэтому различны и их способности к конкретным видам труда или профессиональной деятельности. Следовательно, имея равную отраслевую трудовую правосубъектность, физические лица обладают различной специальной трудовой правосубъектностью. На объем специальной трудовой правосубъектности оказывают влияние такие факторы, как: гражданство, судимость, состояние здоровья, возраст, наличие соответствующего образования или специальной подготовки и др.[211]
   Перейдем к характеристике работника как стороны трудового договора.
   Общая характеристика работника как стороны трудового договора. Как отмечалось выше, в качестве работника может выступать только человек (физическое лицо), при этом он становится работником с момента заключения трудового договора, т. е. вступления в трудовые отношения с работодателем. Основания для такого вывода усматриваются и из содержания ч. 2 ст. 20 ТК РФ, в соответствии с которой работник – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Вполне логично, что именно заключение трудового договора влечет за собой приобретение физическим лицом – субъектом права статуса работника как стороны указанного договора. При этом наличие в трудовом договоре условия о вступлении его в силу через определенный промежуток времени после подписания не исключает приобретения физическим лицом статуса работника как стороны этого договора с момента его заключения, а также обладания этим статусом в течение всего периода до момента вступления трудового договора в силу. Вместе с тем физическое лицо следует признавать работником как стороной договора даже в случае, если трудовой договор не оформлен надлежащим образом (не соблюдена форма договора), но трудовые отношения возникли посредством фактического допуска указанного лица к работе с ведома или по поручению работодателя или должностного лица, наделенного правом заключать трудовые договоры.
   Как сторона любого договора работник обладает: а) свободой волеизъявления на заключение трудового договора; б) свободой в выборе контрагента (работодателя); в) свободой в формулировании условий договора (но с соблюдением требований, установленных законом); г) свободой расторжения договора. При этом свобода волеизъявления на заключение трудового договора и свобода расторжения договора вытекают из конституционного принципа свободы труда, предполагающего возможность каждого лица самостоятельно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ). Свобода выбора контрагента реализуется физическим лицом – потенциальным работником на рынке труда путем предложения своих способностей к труду работодателям, заинтересованным в установлении трудовых отношений с лицами, обладающими необходимыми для соответствующего вида деятельности профессионально-квалификационными качествами. Однако следует иметь в виду, что эта свобода является в определенной степени относительной. Нередко предложение на рынке труда значительно превышает спрос, что напрямую влияет на цену труда. Очевидно, что основным социально-экономическим интересом, с целью удовлетворения которого человек вступает в трудовые отношения, является получение материального вознаграждения, обеспечивающего достойное существование как самому работнику, так и его семье. Поэтому потенциальный работник «далеко не всегда может отказаться от реализации своей трудоспособности и тем самым подождать более выгодной для себя конъюнктуры…», ибо «поступив таким образом, он просто лишит себя, а зачастую и членов своей семьи, средств к существованию».[212] Свобода сторон в формулировании условий трудового договора (иными словами, в определении его содержания) является следствием признания за ним государством качеств реального регулятора трудовых отношений, позволяющего не только учитывать, но и оптимально сочетать противоположные по сути социально-экономические интересы конкретных субъектов – работника и работодателя. Установление законодателем перечня условий, которые обязательно должны быть включены в любой трудовой договор, а также минимального уровня прав и гарантий работников следует рассматривать не как ограничение указанной свободы, а как меру, направленную на обеспечение выполнения трудовым правом его основных функций – экономической и социальной.[213]
   Обладая нереализованными способностями к труду и желая ими распорядиться с целью получения материального эквивалента, физическое лицо может выбрать различные варианты поведения: заняться предпринимательской деятельностью, самостоятельно обеспечивать себя работой на основе разовых гражданско-правовых договоров, предоставить свою рабочую силу в распоряжение другого лица, заключив трудовой договор, и др. Однако, в отличие от физического лица, реализующего свои способности к труду путем заключения гражданско-правового договора или же осуществления предпринимательской деятельности, работник как сторона трудового договора приобретает комплекс трудовых прав и обязанностей, предусмотренных нормами международного права, Конституцией РФ, ТК РФ, коллективным договором и соглашениями, локальными нормативными актами, индивидуальным трудовым договором. К правам и обязанностям работника как стороны трудового договора следует относить такие права и обязанности, которые: а) возникают в связи с заключением трудового договора; б) носят относительный характер, т. е. правам работника корреспондируют обязанности работодателя как стороны этого трудового договора и, наоборот, обязанностям работника корреспондируют права работодателя; в) составляют содержание индивидуального трудового правоотношения, возникающего между конкретными работником и работодателем на основании трудового договора. Если обратиться к перечню основных статутных прав и обязанностей работника, предусмотренному ст. 21 ТК РФ, то можно констатировать, что большинство из них принадлежит работнику именно как стороне трудового договора.[214] В числе таких прав следует, в частности, назвать:
   право на изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами;
   право на предоставление работы, обусловленной трудовым договором;
   право на рабочее место, соответствующее государственным нормативным требованиям охраны труда и условиям, предусмотренным коллективным договором;
   право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии с квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполняемой работы;
   право на отдых;
   право на полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте.
   Из обязанностей работника, перечисленных в ст. 21 ТК РФ, необходимо особо отметить соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, трудовой дисциплины, выполнение установленных норм труда. Указанные права и обязанности отражают специфику правового статуса работника как стороны трудового договора.
   Практически общепризнанным является мнение о том, что для заключения трудового договора лицо должно обладать трудовой правосубъектностью. Следовательно, для того чтобы стать работником, физическое лицо должно отвечать указанным выше условиям трудовой правосубъектности – материальному и формальному.
   Обратимся к правовым нормам, устанавливающим определенные требования к физическому лицу, при наличии которых оно может заключить трудовой договор, и соотнесем содержащиеся в этих нормах положения с приведенными выше отправными теоретическими посылками.
   Возникновение возможности заключения трудового договора. В международно-правовых актах, которые являются составной частью системы источников российского трудового права, возможность заключения трудового договора связывается с достижением физическим лицом определенного возраста. Основным международно-правовым актом по данному вопросу является Конвенция МОТ № 138 о минимальном возрасте для приема на работу от 6 июня 1973 г.[215] Согласно ст. 1 указанной Конвенции государство обязуется осуществлять национальную политику, имеющую целью обеспечить эффективное упразднение детского труда и постепенное повышение минимального возраста для приема на работу до уровня, соответствующего наиболее полному физическому и умственному развитию подростков. В силу ст. 2 Конвенции минимальный возраст не должен быть ниже возраста окончания обязательного школьного образования и, во всяком случае, не должен быть ниже 15 лет. Вместе с тем Конвенция допускает установление в национальном законодательстве возможности приема на работу лиц в возрасте от 13 до 15 лет для выполнения легкой работы, которая: а) не кажется вредной для их здоровья или развития, и б) не наносит ущерба посещаемости школы, их участию в утвержденных компетентными органами власти программах профессиональной ориентации или подготовки либо их способности воспользоваться полученным обучением (ст. 7). Кроме того, Конвенция предусматривает, что компетентный орган власти, после консультаций с соответствующими организациями работодателей и работников, может путем выдачи разрешений допускать в отдельных случаях исключения из запрещения приема на работу по найму или на другую работу, предусмотренного ст. 2 Конвенции, для таких целей, как участие в художественных выступлениях. Выдаваемые таким образом разрешения ограничивают продолжительность рабочего времени и устанавливают условия, в которых может выполняться работа по найму или другая работа (ст. 8). Учитывая необходимость особой заботы о физическом и нравственном развитии несовершеннолетних, Конвенция определяет, что минимальный возраст для приема на любой вид работы по найму или другой работы, которая по своему характеру или в силу обстоятельств, в которых она осуществляется, может нанести ущерб здоровью, безопасности или нравственности подростка, не должен быть ниже 18 лет (ст. 3).
   Российский законодатель, признавая за физическим лицом способность быть стороной трудового договора, также ограничивается определением минимального возраста, достижение которого обусловливает возникновение способности к правообладанию, правореализации и деликтоспособности. В соответствии с ч. 1 ст. 63 ТК РФ этот возраст составляет 16 лет.
   Однако из указанного правила в той же ст. 63 ТК РФ предусмотрены три исключения.
   Во-первых, право заключения трудовых договоров для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда здоровью, предоставлено лицам, достигшим 15 лет, в случае получения ими основного общего образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения.
   Во-вторых, трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения, при наличии согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.
   В-третьих, в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. При этом трудовой договор от имени работника подписывается его родителем (опекуном), а орган опеки и попечительства, выдавая разрешение на заключение трудового договора с малолетним, определяет максимально допустимую продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых она может выполняться.
   Таким образом, российское трудовое законодательство в части установления минимального возраста для приема на работу основано на требованиях Конвенции МОТ № 138 и соответствует им.
   Установление законодателем исключений из общего правила о минимальном возрасте для заключения трудового договора привело к появлению в литературе мнения о том, что физические лица приобретают трудовую правосубъектность по достижении 14-летнего возраста, который является общим условием возникновения у них трудовых прав и обязанностей. При этом трудовая правосубъектность лиц в возрасте от 14 до 15 лет возникает при наличии сложного фактического состава, включающего в себя согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.[216]
   Следует заметить, что мнение о сложном фактическом составе как условии возникновения трудовой правосубъектности лиц, не достигших трудового совершеннолетия, высказывалось еще в советской трудоправовой литературе. Поскольку изначально КЗоТ РСФСР 1971 г. устанавливал запрет приема на работу лиц, не достигших 16 лет, но в исключительных случаях с согласия профсоюзного органа допускал заключение трудового договора с 15-летними, многие ученые-трудовики высказывались за возникновение трудовой правосубъектности с 15 лет, но при наличии сложного фактического состава, включающего согласие профсоюзного органа.[217] Вместе с тем нельзя не отметить и иную позицию. В частности, Б. К. Бегичев совершенно справедливо указывал, что согласие профсоюзного органа при приеме на работу лица, достигшего 15 лет, играет роль правообразующего факта, влекущего за собой возникновение не правоспособности,[218] а конкретных правоотношений. Обладание правоспособностью не может зависеть от согласия профсоюза. Последнее требуется при каждом поступлении на работу подростка до 16 лет, в то время как правоспособность, раз возникнув, неотделима от существования человека.[219]
   Аргументация Б. К. Бегичева в целом актуальна и сегодня. Разделяя его позицию, не представляется возможным согласиться с приведенным выше выводом о возникновении трудовой правосубъектности по достижении лицом 14-летнего возраста при наличии сложного фактического состава, включающего в себя согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Если развивать данный вывод, то придется констатировать, что отсутствие одного из элементов сложного фактического состава – согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства на заключение трудового договора с учащимся от 14 до 15 лет – исключает возникновение у этого конкретного подростка трудовой правосубъектности. В то же время у его ровесника (при равенстве фактических способностей к труду) указанная правосубъектность может возникнуть в силу того, что и законный представитель, и орган опеки и попечительства дали свое согласие на заключение с ним трудового договора. Вместе с тем способность физического лица быть субъектом трудового права и заключить трудовой договор, т. е. отраслевая трудовая правосубъектность, представляет собой универсальное юридическое свойство человека, возникновение которого не должно ставиться в зависимость от наличия или отсутствия в каждом конкретном случае согласия третьих лиц, а равно иных условий (в частности, обучение в образовательном учреждении, получение основного общего образования), как это имеет место применительно к несовершеннолетним от 14 до 16 лет.
   Представляется, что трудовая правосубъектность у физического лица возникает в полном объеме по достижении им 16 лет. Не случайно законодатель установил этот возраст в качестве общего правила, определив, что именно в 16 лет любое лицо достигает того уровня интеллектуальной и волевой зрелости, который позволяет ему приобретать и самостоятельно осуществлять трудовые права и обязанности, нести юридическую ответственность за свои действия в рамках трудового правоотношения.
   Однако чем же руководствовался законодатель при установлении исключений из этого правила? Как соотносится наш вывод о возникновении трудовой правосубъектности работника по достижении им 16 лет с признанием законодателем возможности заключения трудового договора с лицами более раннего возраста? Ведь если законодатель допускает такую возможность, то он признает за несовершеннолетним моложе 16 лет способность быть стороной трудового договора. Означает ли это, что законодатель наделяет физическое лицо, не достигшее 16 лет, способностью быть субъектом трудового права, т. е. некоей особой правосубъектностью?
   Чтобы ответить на эти вопросы, выделим, руководствуясь действующим законодательством, 3 категории несовершеннолетних, не достигших 16 лет: а) малолетние до 14 лет; б) учащиеся, достигшие 14 лет; в) несовершеннолетние, достигшие 15 лет. Рассмотрим каждую из этих категорий сквозь призму трудовой правосубъектности работника и способности быть стороной трудового договора.
   Малолетние до 14 лет. Безусловно, необходимо признать, что фактическая способность к труду как материальное условие правосубъектности возникает у физического лица гораздо раньше 16 лет. Как было отмечено С. П. Мавриным, первые элементарные трудовые навыки возникают уже на третьем-четвертом году жизни ребенка.[220] Между тем в интересах охраны здоровья малолетних и обеспечения получения ими образования законодатель запрещает использовать их труд, ограничиваясь лишь одной-единственной сферой – творческой, где сама специфика деятельности обусловливает возможность, а зачастую и необходимость, привлечения к ней этой категории лиц. Очевидно, что малолетний при наличии определенных физических и интеллектуальных способностей вполне может сыграть роль или принять участие в цирковом номере, а в ситуации, когда сценический образ героя практически исключает возможность его создания взрослым человеком (возьмем, к примеру, юных героев хорошо известного киножурнала «Ералаш»), участие малолетнего является необходимым условием осуществления соответствующей деятельности. Таким образом, законодатель вынужден допустить малолетних к трудовой деятельности в сфере искусства. Правовой формой, опосредующей применение их труда и позволяющей в наибольшей степени обеспечить интересы этой категории лиц, является трудовой договор. Как известно, в отличие от договоров гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг, трудовой договор предполагает обязанность работодателя по организации условий труда, отвечающих требованиям безопасности и охраны здоровья работников, а также соблюдению режима труда и отдыха, включая, в первую очередь, ограничение рабочего времени. Следовательно, законодательное разрешение заключать трудовой договор с малолетними лицами в сфере искусства направлено на оптимальное сочетание, с одной стороны, потребностей работодателя в использовании труда именно этой категории лиц, с другой стороны, интересов самих малолетних, желающих реализовать свои творческие способности, в обеспечении охраны их здоровья и получения образования.
   Следует отметить, что возможность заключения трудового договора с лицами, не достигшими 14 лет, предусмотренная ст. 63 ТК РФ, не является абсолютной новеллой в отечественном законодательстве. ТК РФ стал первым кодифицированным актом о труде, закрепившим соответствующее положение. В советский же период применение труда малолетних в творческой сфере было разрешено рядом нормативных актов. Так, постановление Наркомтруда РСФСР от 12 июля 1933 г. «Об условиях труда малолетних подростков, занятых на киносъемках», согласованное с Наркомпросом РСФСР и Наркомздравом РСФСР, предусматривало возможность принятия малолетних для киносъемок в любом возрасте, когда они способны сыграть соответствующую роль. При этом продолжительность их рабочего дня дифференцировалась в зависимости от возраста.[221] Правила об охране труда работников цирка, утвержденные обязательным постановлением Наркомтруда СССР от 5 июля 1929 г., допускали выступление малолетних в номерах партерных, физкультурно-спортивных, музыкальных и других жанров с 11-летнего возраста.[222]
   Соответствующие положения послужили основой для возникновения в теории трудового права дискуссии о трудовой правосубъектности малолетних. Так, Б. К. Бегичев указывал на наличие у малолетних «исключительной трудовой правоспособности». При этом он исходил из двух обстоятельств. Во-первых, поскольку закон разрешает лицам, не достигшим трудового совершеннолетия, участвовать в киносъемках, цирковых представлениях и т. п., постольку предпосылкой вступления их в трудовое правоотношение должна служить соответствующая правоспособность. Во-вторых, эта правоспособность проявляется в признании за малолетними возможности вступать в трудовые правоотношения, связанные исключительно с одним видом деятельности – художественно-артистическим выступлением.[223] Разделяя мнение Б. К. Бегичева, В. В. Федин определяет «исключительную правоспособность малолетних» как «допускаемую нормами трудового законодательства в особых случаях возможность лиц, не достигших 14-летнего возраста, вступать в трудовые правоотношения до наступления общего возраста полной трудовой правосубъектности по причине возникновения у них отдельных составных частей «базовой» правоспособности».[224] Следует отметить, что о проявлении или наличии отдельных элементов трудовой правосубъектности применительно к малолетним говорил и B. Н. Скобелкин. При этом он отрицал существование особой разновидности трудовой правоспособности малолетних.[225] Оспаривая эту позицию, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что отдельные элементы могут существовать только в привязке к самой трудовой правосубъектности. В связи с этим речь должна идти о дифференциации трудовой правосубъектности лица, которой оно наделено в соответствии с действующим законодательством, по возрастному критерию.[226] Признавая допустимость дифференциации трудовой правосубъектности работника по возрастному критерию, проанализируем, есть ли основания говорить об особой трудовой правосубъектности применительно к малолетним, не достигшим 14 лет.
   Как уже отмечалось, лица, не достигшие 14 лет, обладают фактической способностью к труду. В то же время следует иметь в виду, что способность человека к труду возникает не с момента рождения. Если исходить из того, что труд представляет собой осознанную целенаправленную деятельность человека, реализующего свои физические и умственные способности для получения материальных или духовных благ,[227] то и способность к труду возникает с того момента, когда малолетний: а) начинает осознавать свои действия; б) становится способен понять, что осуществляемые им действия – не игра, которую он может выбрать сам для своего удовольствия и (или) познания окружающего мира, а исполнение конкретного задания под руководством и в интересах другого лица.
   К сожалению, российский законодатель, допуская возможность заключения с малолетними до 14 лет трудового договора в сфере искусства, не ответил на принципиальный вопрос: каков минимальный возраст, по достижении которого приложение творческих способностей этих лиц может быть опосредовано трудовым договором? Представляется, что такая позиция законодателя объясняется, как минимум, двумя причинами. Во-первых, сложностью проблемы определения этого возраста. Во-вторых, необходимостью обеспечить защиту средствами трудового права всем малолетним лицам (независимо от возраста), труд которых де-факто используется в творческой сфере. Авторы настоящего Курса также не ставят перед собой задачу ответить на этот вопрос, ибо ее решение требует совместной работы специалистов в области различных социальных наук – психологии, социологии, права. На данный же момент следует ограничиться лишь констатацией признания государством за малолетними до 14 лет способности к участию в трудовых правоотношениях, правда, в исключительно ограниченной сфере и при наличии определенных условий.
   Таким образом, указанные обстоятельства – фактическая способность к труду и признание за малолетними до 14 лет способности быть стороной трудового договора – свидетельствуют о наделении этих лиц особой трудовой правосубъектностью. Она предполагает способность выражения самим малолетним своего желания применить имеющиеся у него способности к труду (т. е. выражение малолетним волеизъявления на заключение трудового договора). Однако, принимая во внимание, что малолетний в силу возраста не способен самостоятельно оценить, насколько соответствуют его интересам предлагаемые ему условия труда, правосубъектность малолетнего восполняется законными представителями (родителями или опекунами), которые не просто дают согласие на заключение их представляемым трудового договора с конкретным работодателем, а участвуют в интересах малолетнего в выработке условий этого договора и подписывают его от имени представляемого.
   Следует заметить, что указание на подписание трудового договора от имени малолетнего работника его родителем (опекуном) появилось в ст. 63 ТК РФ в связи с внесением в нее изменений Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ. В прежней редакции ст. 63 ТК РФ вопрос о представительстве малолетнего работника при заключении трудового договора оставался открытым. Тот факт, что заключение с малолетним трудового договора было возможно только с согласия одного из родителей (опекуна), отнюдь не свидетельствовал о предоставлении последнему полномочий на представительство при согласовании условий трудового договора. Хотя совершенно очевидно, что такое представительство в силу возраста малолетнего было и остается объективно необходимым и де-факто имело место. Соответствующее законодательное изменение носит, безусловно, прогрессивный характер, поскольку, во-первых, обусловлено потребностями практики и, во-вторых, направлено на защиту прав малолетних работников посредством расширения полномочий их законных представителей при заключении с такими лицами трудового договора. Кроме того, рассматриваемое положение ст. 63 ТК РФ дает основания говорить о формировании института представительства работника в индивидуальных трудовых отношениях, который может составить основу для самостоятельных исследований. В настоящем же параграфе следует отметить необходимость указания в трудовом договоре сведений о представителе малолетнего работника, подписавшем этот договор (фамилия, имя, отчество представителя, его статус – родитель или опекун). В связи с этим требуется внести соответствующее дополнение в ст. 57 ТК РФ в части реквизитов трудового договора. Как представляется, указание в трудовом договоре на то, что малолетний действует через представителя, позволит устранить несогласованность между преамбулой договора, в которой определяется его субъектный состав, и подписями сторон.
   Подписание трудового договора законным представителем малолетнего работника влечет за собой возникновение трудовых прав и обязанностей непосредственно у представляемого. Иными словами, малолетний до 14 лет, будучи способным иметь трудовые права и обязанности и заключить трудовой договор в определенной законом сфере, не обладает способностью самостоятельно (своими действиями) приобретать для себя трудовые права и обязанности. Что же касается способности своими действиями осуществлять трудовые права и обязанности, то здесь необходимо иметь в виду следующее. Во-первых, осуществление малолетним работником своих трудовых прав предполагает законное представительство только в том случае, когда: а) требуется совершение юридически значимых действий, направленных на реализацию конкретного права (например, требование от работодателя обеспечить безопасные условия труда); б) требуется совершение юридически значимых действий, направленных на устранение препятствий со стороны работодателя в осуществлении конкретного права или на защиту нарушенного права (в частности, обращение в суд с иском о возмещении ущерба, причиненного малолетнему работнику при исполнении его трудовых обязанностей). Осуществление отдельных трудовых прав (к примеру, права на отдых) возможно только лично. Во-вторых, характер и содержание трудовых обязанностей работника обусловливают исключительно личное их осуществление. В самом деле, даже применительно к малолетнему артисту невозможно представить себе участие законного представителя в исполнении трудовой функции или соблюдении трудовой дисциплины.
   Таким образом, эта особая трудовая правосубъектность малолетнего предполагает: а) возможность ее реализации путем заключения трудового договора в определенной законом сфере и с соблюдением установленного законом порядка; б) обязательное участие законного представителя в заключении трудового договора и осуществлении малолетним работником своих трудовых прав и обязанностей.
   Не вдаваясь в подробности процедуры заключения трудового договора с данной категорией работников, так как это составляет предмет отдельного рассмотрения,[228] отметим лишь, что введение нормы о необходимости получения разрешения (а не согласия!) органа опеки и попечительства при приеме на работу малолетних до 14 лет свидетельствует о сближении российского законодательства с нормами международного права, в частности с положениями Конвенции МОТ № 138 о минимальном возрасте для приема на работу от 6 июня 1973 г. Определение в этом разрешении максимально допустимой продолжительности ежедневной работы и других условий, в которых она может выполняться, следует расценивать как определенное ограничение свободы сторон при определении содержания трудового договора. Вместе с тем такое ограничение оправдано необходимостью особой заботы о здоровье и нравственном развитии малолетних и направлено на обеспечение внешнего контроля за использованием их труда.
   Как отметил С. П. Маврин, работники, которые в силу закона обладают способностью к участию не во всех, а лишь в некоторых отношениях, составляющих предмет трудового права, либо реализующие свою способность к труду в особом порядке, наделены ограниченной трудовой правосубъектностью, которая по своей природе является разновидностью специальной трудовой правосубъектности. При этом ограничения трудовой правосубъектности находят свое выражение как в виде запрета вступать в отношения определенного вида, так и в установлении особого порядка реализации лицом своей трудовой правосубъектности.[229] Применительно к малолетним до 14 лет мы сталкиваемся именно с такими ограничениями. Однако означает ли это, что малолетние обладают ограниченной трудовой правосубъектностью?
   Если обратиться к определению ограниченной трудовой правосубъектности, которое сложилось в науке трудового права, то можно прийти к выводу о том, что ограничение трудовой правосубъектности связывается главным образом с лишением физического лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Так, А. Е. Пашерстник писал, что об ограничении трудовой правосубъектности можно говорить лишь в случаях, когда объем предоставленных гражданам прав сужается вследствие совершения ими преступления (ограниченная трудовая правосубъектность). При этом «объем трудовой правосубъектности может быть временно ограничен только по суду…».[230] Б. К. Бегичев рассматривал ограничение трудовой правосубъектности как лишение на известный срок в нормативном или индивидуальном порядке права гражданина, совершившего преступление, занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.[231] В. В. Федин также указывает на возможность ограничения трудовой правосубъектности в индивидуальном порядке в соответствии с решением суда (в частности, при применении уголовного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью либо административного наказания в виде дисквалификации). Вместе с тем он признает ограничение трудовой правосубъектности в нормативном порядке на основании соответствующего закона (например, замещение определенных должностей исключительно гражданами Российской Федерации).[232] Иное мнение по данному вопросу высказывают А. М. Лушников и М. В. Лушникова. Они допускают возможность ограничения трудовой правосубъектности только в индивидуальном порядке в отношении гражданина, совершившего преступление или административное правонарушение, на основании судебного решения. Нормативный же порядок, по их мнению, означает дифференциацию трудовой правосубъектности, установленную законодателем.[233] Разделяя данное мнение и памятуя о том, что трудовую правосубъектность лиц, не достигших 16 лет, мы рассматриваем с позиции дифференциации трудовой правосубъектности по возрастному критерию, следует прийти к выводу о невозможности признания за малолетними ограниченной трудовой правосубъектности. К тому же, даже с этимологической точки зрения, «ограничение» трудовой правосубъектности подразумевает прежнее обладание лицом указанной правосубъектностью в полном объеме, чего нельзя сказать о рассматриваемой нами категории лиц. С учетом изложенного трудовую правосубъектность малолетних до 14 лет более корректно именовать частичной трудовой правосубъектностью, которая исключает возможность самостоятельного приобретения и осуществления в полном объеме трудовых прав и обязанностей. При этом следует сделать и более общий вывод: в рамках трудовой правосубъектности необходимо разграничивать две ее составляющие – трудовую правоспособность как неотделимую от личности способность иметь трудовые права и обязанности и трудовую дееспособность как способность приобретать и осуществлять трудовые права и обязанности. Трудовая правоспособность возникает с момента рождения. Трудовая дееспособность возникает в полном объеме только по достижении лицом 16 лет, а при наличии определенных условий, установленных законом (о чем речь пойдет далее), – с 15 лет. До достижения указанного возраста в приобретении и осуществлении несовершеннолетним своих трудовых прав и обязанностей участвует его законный представитель (родитель, опекун или попечитель).
   Учащиеся, достигшие возраста 14 лет. Как следует из ч. 3 ст. 63 ТК РФ, лица, достигшие 14 лет, могут быть стороной трудового договора при условии, что они являются учащимися. Иными словами, само по себе достижение лицом 14-летнего возраста не дает ему права быть стороной трудового договора. При установлении данного требования законодатель исходил из приоритета получения подростками основного общего образования, которое в соответствии с ч. 4 ст. 43 Конституции РФ является обязательным. Однако очевидно, что работа в свободное от учебы время способствует формированию у подростков трудовых навыков, необходимых в будущей деятельности, а возможно, и профессиональной ориентации. Для несовершеннолетних из малообеспеченных семей такая возможность позволяет пополнить семейный бюджет. Указанные обстоятельства обусловили законодательное закрепление возможности заключения трудового договора с учащимися, достигшими 14 лет.
   В отличие от малолетних до 14 лет лица, относящиеся к рассматриваемой категории, могут реализовать свои способности к труду не только в творческой сфере. Вместе с тем область применения труда несовершеннолетних от 14 до 15 лет ограничена нормами, установленными для всех категорий несовершеннолетних.[234] Вводя запрет на привлечение несовершеннолетних к выполнению работ в определенных условиях и сферах деятельности, законодатель исходил из необходимости особой заботы об их здоровье и нравственном развитии.
   Как уже было отмечено выше, заключение трудового договора с учащимся, достигшим 14 лет, допускается с согласия законного представителя и органа опеки и попечительства. В связи с этим возникает вопрос: каковы возможные пределы «вмешательства» законных представителей в процесс реализации указанной категорией лиц своих способностей к труду? Иными словами, ограничивается ли участие законного представителя несовершеннолетнего дачей согласия на заключение последним трудового договора либо же законный представитель вправе участвовать в разработке содержания трудового договора и дает свое согласие на заключение договора на конкретных условиях?
   Для ответа на указанный вопрос следует определиться, чем объясняется необходимость получения согласия законного представителя на заключение трудового договора учащимся, достигшим 14 лет. Представляется, что такая необходимость обусловлена рядом причин. Во-первых, п. 4 ст. 43 Конституции РФ возлагает на родителей и лиц, их заменяющих, обязанность обеспечить получение детьми основного общего образования. Соответственно именно законные представители обязаны создать все условия для того, чтобы ребенок получил это образование. Работа, пусть даже в свободное от учебы время, приводит к увеличению нагрузки на подростка, что может негативно отразиться как на состоянии его здоровья, так и на успеваемости. Поэтому, давая согласие на заключение учащимся трудового договора, его законный представитель должен оценить возможность совмещения учебы с работой без ущерба для здоровья и процесса обучения. Очевидно, что без знакомства с предлагаемыми работодателем условиями трудового договора дать такую оценку не представляется возможным. Во-вторых, так же как и малолетний, несовершеннолетний, достигший 14-лет, не всегда способен самостоятельно оценить, насколько соответствуют его интересам предлагаемые ему условия труда (в частности, размер заработной платы, режим работы, степень обеспечения безопасности на рабочем месте и т. д.). Роль гаранта соблюдения интересов подростка призван сыграть законный представитель. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что законный представитель может принимать непосредственное участие в формулировании условий трудового договора, заключаемого с учащимся, достигшим 14 лет, т. е. в приобретении последним трудовых прав и обязанностей. Однако следует иметь в виду, что законодатель не возлагает на законного представителя обязанность участвовать в разработке содержания трудового договора, заключаемого с учащимся. Поэтому трудовой договор заключается лично учащимся, достигшим 14 лет, а законный представитель вправе либо ограничиться дачей согласия на заключение подростком трудового договора, либо же принять участие в формулировании содержания трудового договора и дать свое согласие на заключение договора на конкретных условиях.
   С учетом изложенного трудовая правосубъектность учащихся, достигших 14 лет, также может трактоваться как частичная. Однако ее объем, по сравнению с правосубъектностью малолетних до 14 лет, расширяется. Частичная трудовая правосубъектность учащихся, достигших 14-летнего возраста, предполагает: а) способность иметь трудовые права и обязанности; б) способность своими действиями, но с согласия (а возможно, и при непосредственном участии) законных представителей, а также органов опеки и попечительства приобретать для себя трудовые права и обязанности; в) способность своими действиями осуществлять трудовые права и обязанности; г) возможность реализации этой правосубъектности путем заключения трудового договора не только в творческой, но и в иных сферах с соблюдением ограничений, установленных для несовершеннолетних.
   Несовершеннолетние, достигшие возраста 15 лет. В соответствии со ст. 43 Конституции РФ обязательным в России является только основное общее образование. Получение лицом данного образования, а, как правило, это происходит к 15 годам, свидетельствует об определенной интеллектуальной зрелости, позволяющей сделать самостоятельный выбор своего дальнейшего жизненного пути – продолжение обучения в общеобразовательном учреждении либо учреждении начального профессионального образования или поступление на работу. Именно поэтому законодатель предусмотрел возможность заключения трудового договора с лицом, достигшим 15 лет, в случае получения им основного общего образования, без согласия законных представителей и органов опеки и попечительства (ч. 2 ст. 63 ТК РФ). Таким образом, если 15-летний подросток не намерен продолжать обучение и желает работать, то он вправе самостоятельно заключить трудовой договор, при этом на работодателя возлагается обязанность обеспечить ему условия труда, установленные законодательством для несовершеннолетних работников. Однако если лицо, достигшее 15 лет и получившее основное общее образование, продолжает обучение в общеобразовательном учреждении и хочет работать в свободное от учебы время, возникает вопрос: требуется ли согласие законных представителей и органов опеки и попечительства на заключение трудового договора с таким работником? Если исходить из того, что этот подросток подпадает под категорию учащихся, достигших 14 лет, то, согласно ч. 3 ст. 63 ТК РФ, такое согласие необходимо. Вместе с тем он уже получил основное общее образование и в силу ч. 2 ст. 63 ТК РФ может самостоятельно распоряжаться своими способностями к труду, в том числе заключить трудовой договор, совмещая работу с учебой. Представляется, что при разрешении данной коллизии следует исходить из общего смысла ст. 63 ТК РФ. Определяя возможность заключения трудового договора, законодатель руководствовался: а) возрастным критерием; б) иными (дополнительными) условиями, связанными с личностью потенциального работника. Соответственно достижение определенного возраста, в данном случае – 15 лет, при наличии одного из возможных дополнительных условий, установленных законом, – получения основного общего образования – в совокупности дают основание для признания за лицом способности самостоятельно заключить трудовой договор. В противном случае мы придем к выводу о том, что лицо, достигшее 16 лет и продолжающее обучение в общеобразовательном учреждении, не может заключить трудовой договор о работе в свободное от учебы время без согласия законных представителей и органов опеки и попечительства, ограничивая их право на свободное распоряжение своими способностями к труду и перечеркивая возрастной критерий трудовой правосубъектности.
   Между тем получение основного общего образования не может быть единственным условием, при наличии которого лицу, достигшему 15 лет, предоставляется право самостоятельно заключить трудовой договор. Признание возможности заключения трудового договора за лицами, не получившими указанного образования к моменту достижения ими 15 лет, является объективной необходимостью. Сказанное объясняется, прежде всего, тем, что требование обязательности основного общего образования применительно к конкретному обучающемуся сохраняет силу до достижения им возраста 15 лет, если соответствующее образование не было получено обучающимся ранее (п. 4 ст. 19 Закона РФ «Об образовании»[235]). По достижении указанного возраста возможно прекращение дальнейшего обучения в двух случаях: 1) оставление обучающимся общеобразовательного учреждения до получения основного общего образования по согласию родителей (законных представителей), комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав и местного органа управления образованием (п. 6 ст. 19 Закона РФ «Об образовании»); 2) исключение обучающегося из образовательного учреждения за совершенные неоднократно грубые нарушения устава образовательного учреждения по решению органа управления образовательного учреждения с учетом мнения его родителей (законных представителей) и с согласия комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (п. 7 ст. 19 Закона РФ «Об образовании»). И в том, и в другом случаях предоставление 15-летнему подростку права на заключение трудового договора необходимо с целью обеспечения его занятости. Однако если обратиться к ч. 2 ст. 63 ТК РФ, то следует констатировать, что при определении условий, наличие которых обусловливает возможность заключения трудового договора с лицом, достигшим 15 лет, законодатель не учел второй из указанных выше случаев. Иными словами, ч. 2 ст. 63 ТК РФ не предусматривает заключения трудового договора с 15-летним подростком, исключенным из образовательного учреждения в соответствии с федеральным законом. В результате коллизия, существовавшая ранее между нормами ст. 63 ТК РФ и п. 7 ст. 19 Закона РФ «Об образовании», не устранена и приобрела новое содержание. Напомним, что в прежней редакции п. 7 ст. 19 Закона РФ «Об образовании» допускал возможность исключения из образовательного учреждения обучающихся, достигших возраста 14 лет, за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения. Одновременно п. 7 ст. 19 возлагал на органы местного самоуправления совместно с родителями (законными представителями) исключенного обязанность в месячный срок принять меры, обеспечивающие его трудоустройство или продолжение обучения в другом образовательном учреждении. Однако несовершеннолетний, достигший 14 лет и исключенный из образовательного учреждения, не мог быть принят на работу, поскольку, как уже было отмечено, ч. 3 ст. 63 ТК РФ связывала и связывает возможность заключения трудового договора только с наличием у физического лица статуса учащегося. С повышением возраста, по достижении которого допускается исключение обучающихся из образовательного учреждения, до 15 лет[236] прием на работу этой категории лиц при условии прекращения ими дальнейшего обучения в другом образовательном учреждении по-прежнему остается невозможным до достижения «трудового совершеннолетия». Приоритет норм ТК РФ по сравнению с Законом РФ «Об образовании» в данном случае очевиден. Между тем, как представляется, коллизия между нормами ч. 2 ст. 63 ТК РФ и п. 7 ст. 19 Закона РФ «Об образовании», предусматривающего трудоустройство исключенных из образовательного учреждения, подлежит устранению путем внесения дополнения в ч. 2 ст. 63 ТК РФ. Предоставление лицам, достигшим 15 лет и исключенным из образовательного учреждения в соответствии с федеральным законом, права на заключение трудового договора будет способствовать их более эффективной занятости.
   Оставление обучающимся, достигшим 15 лет, образовательного учреждения до получения основного общего образования не исключает возможность продолжения освоения им программы указанного образования по иной форме обучения, в том числе совмещая учебу с работой (см. п. 6 ст. 19 Закона РФ «Об образовании»). В этом случае подросток имеет право заключить трудовой договор без согласия своих законных представителей.
   Предоставление лицам, достигшим 15 лет и получившим основное общее образование, либо продолжающим освоение программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставившим образовательное учреждение до получения указанного образования, права самостоятельно заключить трудовой договор следует рассматривать как досрочное (т. е. до наступления возраста «трудового совершеннолетия») наделение их трудовой правосубъектностью в полном объеме.
   Итак, как уже было отмечено выше, определяя возможность физического лица быть стороной трудового договора, государство устанавливает возраст, по достижении которого допускается прием на работу. Психическое состояние лица при определении его способности заключить трудовой договор законодатель не принимает во внимание. В связи с этим отдельного рассмотрения заслуживает проблема наличия у физического лица, признанного недееспособным, возможности быть стороной трудового договора.
   В теории трудового права существуют различные взгляды на эту проблему. По мнению большинства ученых, трудовая правосубъектность (и, как следствие, возможность быть стороной трудового договора) не зависит от психического состояния лица. Признание лица недееспособным лишь изменяет объем, дифференцирует его трудовую правосубъектность.[237] В то же время имеются и другие точки зрения. Так, О. В. Смирнов отрицает наличие трудовой правосубъектности у гражданина, признанного недееспособным,[238] а по мнению Б. К. Бегичева, психическое состояние лица не влияет на состояние трудоспособности в целом, но сказывается на одном из ее элементов.[239]
   Представляется, что при решении данной проблемы необходимо учитывать два обстоятельства. Во-первых, у таких лиц, как правило, сохраняется физическая способность трудиться и, как следствие, способность иметь трудовые права и обязанности. Во-вторых, в ТК РФ отсутствуют формальные препятствия для заключения трудового договора лицами, признанными судом недееспособными. Сказанное позволяет констатировать, что недееспособное лицо может быть стороной трудового договора.[240] Вместе с тем в силу состояния психического здоровья недееспособного возможность самостоятельно (своими действиями) приобретать для себя трудовые права и обязанности и осуществлять их представляется достаточно проблематичной, что обусловливает необходимость привлечения опекуна этого лица к заключению трудового договора, а также к реализации и защите его трудовых прав. Таким образом, прекращение гражданской дееспособности не влечет за собой прекращение трудовой правосубъектности, однако влияет на ее объем. Учитывая состояние психического здоровья недееспособных лиц, их труд может применяться лишь в ограниченной сфере и должен протекать в особых условиях. Поэтому представляется необходимой законодательная дифференциация правового регулирования труда указанной категории работников, разработка направлений которой может составить предмет самостоятельного исследования.
   В заключение следует отметить, что в отдельных случаях, установленных законом, возможность физического лица быть стороной трудового договора связывается не только с достижением определенного возраста, но и с наличием иных условий, в частности, наличием специального образования или специальной подготовки, стажа работы по конкретной специальности и др. При этом может быть повышен и возрастной ценз. Такого рода дополнительные требования установлены, в частности, для водителей автотранспорта, медицинских и фармацевтических работников, судей, педагогических работников и т. д.[241] Соответствие лица указанным требованиям дает право на выполнение определенных работ или замещение определенных должностей. Поэтому лицо, не отвечающее этим требованиям, не может быть стороной соответствующего трудового договора. Сказанное, однако, не отрицает наличия у такого лица трудовой правосубъектности, предполагающей способность быть субъектом трудового правоотношения. Способность же физических лиц, категории которых прямо предусмотрены законом, участвовать в определенных видах общественных отношений, составляющих предмет трудового права, была определена авторами настоящего Курса как специальная и проанализирована в рамках исследования работника как субъекта трудового права.[242]
   Ограничение возможности заключения трудового договора. В качестве оснований для ограничения возможности физического лица заключить трудовой договор могут выступать различные факторы, в том числе: а) социальные факторы (гражданство, применение судом уголовного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью либо административного наказания в виде дисквалификации, судимость); б) факторы, характеризующие личность работника (возраст, пол, состояние здоровья); в) факторы, характеризующие определенный вид трудовой деятельности (определенные виды государственной службы, тяжесть, вредный характер работ) и др. Указанные факторы и их влияние на трудовую правосубъектность физических лиц (а значит, и на возможность быть стороной трудового договора) уже были предметом детального исследования при характеристике работника как субъекта трудового права.[243] Вместе с тем в рамках настоящего параграфа заслуживает специального рассмотрения проблема влияния достижения предельного возраста для замещения ряда должностей на способность быть стороной трудового договора.
   В соответствии с действующим законодательством возрастные ограничения установлены, в частности, для замещения должностей государственной гражданской службы Российской Федерации (65 лет),[244] судей (70 лет),[245] ректоров, проректоров, руководителей филиалов (институтов) в государственных и муниципальных высших учебных заведениях (65 лет)[246] и др. В связи с этим достижение соответствующего предельного возраста является основанием для прекращения трудовых отношений с лицом, замещающим указанную должность. Кроме того, лицо, достигшее предельного возраста для замещения такой должности, не может претендовать на заключение с ним трудового договора, предметом которого является выполнение работы по указанной должности. Сказанное, однако, не исключает возможности поступления (перевода) этого лица на любую другую работу. Следовательно, достижение предельного возраста не прекращает трудовую правосубъектность лица, однако влечет за собой уменьшение ее объема за счет ограничения потенциальных сфер приложения таким лицом своих способностей к труду.
   Основные выводы. 1. Возможность физического лица быть стороной трудового договора возникает по достижении определенного возраста, а в случаях, установленных законом, – при наличии иных условий (образование, стаж и т. п.). В полном объеме трудовая правосубъектность физического лица возникает по достижении им 16 лет. Малолетние до 14 лет, а также учащиеся, достигшие 14 лет, обладают частичной трудовой правосубъектностью, которая: а) предполагает возможность ее реализации путем заключения трудового договора в определенной законом сфере и с соблюдением установленного законом порядка; б) «дополняется» законными представителями указанных лиц, участвующими в заключении с последними трудового договора, а также осуществлении и защите их трудовых прав. Предоставление лицам, достигшим 15 лет и получившим основное общее образование, либо продолжающим освоение программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставившим образовательное учреждение до получения указанного образования, права самостоятельно заключить трудовой договор следует рассматривать как досрочное наделение их трудовой правосубъектностью в полном объеме.
   2. Прекращение гражданской дееспособности физического лица не исключает возможности заключения с ним трудового договора, однако требует участия законного представителя недееспособного (опекуна) в приобретении и осуществлении таким лицом трудовых прав и обязанностей.

§ 2. Работодатель как сторона трудового договора

   Понятие работодателя. – Иной субъект, выступающий в качестве работодателя. – Работодатель физическое лицо как сторона трудового договора. – Группы работодателей – физических лиц. – Возникновение трудовой правосубъектности работодателя – физического лица. – Регистрация трудового договора, заключенного работодателем – физическим лицом. – Права и обязанности работодателей – физических лиц. – Работодатель – юридическое лицо как сторона трудового договора. – Возникновение трудовой правосубъектности работодателя – юридического лица. – Концепция работодательской правосубъектности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения. – Работодательская правосубъектность учреждений. – Субъекты, представляющие работодателя. – Основные выводы.
   1. В соответствии с действующим законодательством в качестве работодателя могут выступать: а) физические лица; б) юридические лица; в) государство, действующее через свои органы.
   2. Правосубъектность работодателя представляет собой способность быть участником, прежде всего, трудового правоотношения. Участие работодателя в других отношениях, входящих в предмет трудового права, определяется его способностью быть субъектом трудового правоотношения.
   3. Правосубъектность работодателя имеет два элемента, которые заключаются в способности: а) предоставить работу и б) оплатить труд работника.
   4. Условия правосубъектности работодателя подразделяются на материальные и формально-юридические. Материальные условия правосубъектности – наличие хозяйственной сферы (т. е. наличие долговременных целей, имущества, необходимого для их достижения, организации). Формальные условия правосубъектности работодателя – это признание его в качестве субъекта права со стороны внешнего правового авторитета (государства).
   5. Правосубъектность работодателя реализуется в правоотношениях, в которых она приобретает вид субъективных прав и обязанностей. Основными субъективными правами и обязанностями работодателя являются его права и обязанности как субъекта трудового правоотношения (обязанность предоставить работу, обязанность оплатить труд, право получить от работника труд обусловленного количества и качества).[248]
   Однако за время, прошедшее между завершением работы над первым томом и формированием настоящего тома, был принят Трудовой кодекс РФ, заставивший представителей науки трудового права вновь обратиться к рассмотрению проблем правосубъектности работодателя. Свидетельством тому является значительное количество диссертационных исследований по данной проблематике.[249]
   Применение нового законодательства о труде поставило перед наукой трудового права ряд проблем, нуждающихся в серьезном исследовании. В настоящем параграфе будут рассмотрены вопросы правосубъектности работодателя как стороны трудового договора, не затронутые в первом томе настоящего Курса либо требующие дополнительного изучения применительно к настоящему времени. Материалы данного параграфа являются дополнением к первому тому Курса и базируются на приведенных выше выводах относительно правосубъектности работодателя.
   Статья 20 ТК РФ дает следующее определение работодателя: работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Данное определение дополнено указанием на то, что в случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
   Как сторона трудового договора работодатель должен исполнять следующие обязанности: предоставить работнику работу по определенной сторонами трудовой функции, обеспечить работнику надлежащие условия труда, своевременно и в полном объеме оплачивать труд работника. В свою очередь работодатель вправе потребовать от работника предоставления труда определенного количества и качества, исполнения законным образом установленных правил осуществления трудовой деятельности. Указанные права и обязанности работодателя как стороны трудового договора можно рассматривать в качестве основополагающих (базовых для иных прав и обязанностей, призванных обеспечивать «реальную жизнь» трудового отношения, например права на реализацию дисциплинарных полномочий или обязанность охранять достоинство личности работника).
   В связи с этим принципиально важным является оценка позиции законодателя о признании в качестве работодателя иного субъекта, наделенного правом заключать трудовые договоры. Но вначале определимся с понятием «иной субъект».
   «Иной субъект», выступающий в качестве работодателя в соответствии с ч. 3 ст. 20 ТК РФ, также является лицом, поскольку должен выполнять все обязанности в сфере трудового права и нести ответственность.[250]
   Обычно под иным субъектом авторы комментариев к ТК РФ понимают Российскую Федерацию и субъектов Российской Федерации, которые в силу ст. 5 ГК РФ могут принимать участие в имущественном обороте наряду с физическими и юридическими лицами.[251] Действительно, нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, нанимателем государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации – соответствующий субъект Российской Федерации (п. 3 ст. 10 ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»[252]). Вместе с тем ни Российская Федерация, ни соответствующий субъект Российской Федерации не наделены правом заключать трудовые договоры. В соответствии со ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[253] стороной служебного контракта является представитель нанимателя, под которым понимается руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющий полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (ст. 1 данного Закона).
   Не останавливаясь подробно на абсурдности положения о наименовании работодателем (нанимателем) физических лиц, являющихся либо руководителями государственного органа, либо представителями таких руководителей, или иных физических лиц, действующих от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, отметим, что как Российская Федерация, так и субъект Российской Федерации не могут быть признаны «иным субъектом, наделенным правом заключать трудовые договоры».
   В то же время ст. 20 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»[254] относит к правам собственника имущества унитарного предприятия заключение трудового договора с руководителем унитарного предприятия. Правом на заключение трудовых договоров с руководителями федеральных государственных унитарных предприятий наделены федеральные органы исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях или сферах управления (постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»[255]). Соответственно именно данные федеральные органы исполнительной власти и следует рассматривать в качестве работодателей по смыслу ст. 20 ТК РФ.
   Однако можно ли считать федеральные органы исполнительной власти полноправным работодателем по отношению к руководителю унитарного предприятия? Для ответа на этот вопрос мы должны вернуться к основополагающим правам и обязанностям работодателя по трудовому договору.
   Федеральный орган исполнительной власти, заключая с руководителем трудовой договор, предоставляет ему работу по определенной трудовой функции (руководитель предприятия), устанавливает размер и формы оплаты труда, а также вправе потребовать от руководителя предоставления труда определенного количества и качества, исполнения законным образом установленных правил осуществления трудовой деятельности. Это безусловно свидетельствует о выполнении данным органом функций работодателя. Вместе с тем возникает ряд существенных вопросов. Обязан ли данный орган обеспечивать работнику надлежащие условия труда? При отсутствии у предприятия денежных средств должна ли быть выплачена руководителю заработная плата за счет средств, выделяемых на содержание соответствующего федерального органа исполнительной власти?
   Естественно, никакой федеральный орган исполнительной власти не в состоянии фактически обеспечить здоровые и безопасные условия труда на рабочем месте конкретного руководителя, зачастую удаленного от места нахождения данного органа на тысячи километров. Поэтому конкретная реализация данной обязанности работодателя возлагается на само унитарное предприятие, от имени которого конкретные распорядительные действия осуществляет как раз руководитель (работник по рассматриваемому трудовому договору). Так, п. 2.3.8 Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. № 49, обязывает руководителя обеспечивать надлежащее техническое оборудование всех (курсив наш. – В. С.) рабочих мест и создавать на них условия работы, соответствующие единым межотраслевым и отраслевым правилам по охране труда, санитарным нормам и правилам, разрабатываемым и утверждаемым в порядке, установленном законодательством. Возложение соответствующей обязанности на руководителя не является переложением обязанностей работодателя на работника. Оборудование рабочего места руководителя осуществляется за счет средств унитарного предприятия, обеспечивается унитарным предприятием самостоятельно либо привлечением тех или иных исполнителей по гражданско-правовому договору. Поскольку от имени предприятия действует именно руководитель, может сложиться впечатление о возложении на него обязанностей другой стороны трудового договора.
   Таким образом, обязанность работодателя по обеспечению здоровых и безопасных условий труда реализуется не федеральным органом исполнительной власти, а самим унитарным предприятием.
   Аналогичная ситуация сложилась и в части обеспечения своевременной и в полном объеме оплаты труда руководителя. Заработная плата выплачивается руководителю одновременно с выплатой заработной платы всем работникам предприятия за счет средств предприятия, а не средств федерального органа исполнительной власти. Тем самым и данная обязанность работодателя реализуется унитарным предприятием.
   Поэтому «иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры» не является носителем работодательской правосубъектности в полном объеме. В примере с руководителем федерального государственного унитарного предприятия обязанности работодателя разделены между федеральным органом исполнительной власти и федеральным государственным унитарным предприятием. Как следствие работодательская правосубъектность данного субъекта является неполной. Логичнее было бы говорить о том, что субъект, наделенный правом на заключение трудового договора, обладает элементами работодательской правосубъектности, частично осуществляет права и исполняет обязанности работодателя.
   Анализ данной ситуации приводит нас и к более общему выводу: единая работодательская правосубъектность может распределяться между несколькими лицами. Такое распределение (расщепление) работодательской правосубъектности свойственно не только рассмотренным отношениям. В дальнейшем, рассматривая отдельные виды работодателей, мы обнаруживаем иные модели расщепления работодательской правосубъектности. При этом мы в полной мере понимаем условность данного термина и обращение к нему рассматриваем в качестве начала соответствующей дискуссии.
   Перейдем к анализу отдельных видов работодателей.
   Работодатель – физическое лицо как сторона трудового договора. Правовое положение физического лица как работодателя стало предметом пристального рассмотрения в науке отечественного трудового права лишь в 90-е годы XX в. И хотя формально-юридическая возможность для физического лица быть работодателем допускалась законодательством советского времени, но фактически она рассматривалась в качестве исключения из правила. Свидетельством этого является и ограничение сферы применения труда других лиц выполнением работ в домашнем хозяйстве граждан, оказанием им технической помощи в литературной и иной творческой деятельности, других видов услуг личного характера. И лишь в условиях экономики рыночного типа физические лица получили возможность использовать труд наемных работников в целях осуществления предпринимательской деятельности.
   В настоящее время существуют два взгляда на классификацию работодателей – физических лиц. В первом томе настоящего Курса Е. Б. Хохлов отмечал существование двух видов физических лиц – работодателей, обладающих различным работодательским статусом: лиц, использующих наемный труд в домашнем хозяйстве, и лиц, ведущих предпринимательскую деятельность.[256] Эта позиция была поддержана А. М. Лушниковым и М. В. Лушниковой.[257]
   Впоследствии, правда, Е. Б. Хохлов выделял уже три группы работодателей – физических лиц. Это, во-первых, лица, привлекающие чужой труд в целях производства прибыли (лицо, ведущее индивидуальную предпринимательскую деятельность); во-вторых, лица, использующие труд работника в личном домашнем хозяйстве; в-третьих, лица, привлекающие труд работника для достижения иных общественно полезных целей, не связанных с производством прибыли (адвокаты, нотариусы).[258] Выделение трех видов работодателей – физических лиц поддерживается и в диссертационных исследованиях, посвященных проблеме правосубъектности работодателя.[259] Действительно, законодательство прямо определяет нотариальную деятельность как не являющуюся предпринимательством и не преследующую цели извлечения прибыли (ст. 1 Закона РФ «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате»[260]). Аналогично рассматривается и адвокатская деятельность (ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[261]). Вместе с тем Налоговый кодекс РФ (ст. 11) относит частных нотариусов, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, к индивидуальным предпринимателям. Впрочем, данное противоречие не влияет на исследование трудоправового характера.
   По нашему мнению, в основе выделения различных видов работодателей – физических лиц в его практическом приложении должна находиться направленность трудовой деятельности. Во-первых, работник может обслуживать потребности работодателя – физического лица как биологической единицы и самостоятельной личности. И это одно из направлений применения наемного труда. Во-вторых, работник может способствовать работодателю в исполнении его обязательств перед третьими лицами, не являющимися членами семьи работодателя. Тогда перед нами иное направление использования наемного труда.
   Таким образом, с точки зрения осуществления прав и обязанностей работодателя следует выделять две группы работодателей – физических лиц: 1) использующих труд работника исключительно для удовлетворения личных потребностей и 2) использующих труд работника в предпринимательской или профессиональной деятельности.
   Следует оговориться, что российское трудовое законодательство до недавнего времени устанавливало единый правовой статус работодателя – физического лица. В совокупности с особенностями регулирования труда работников, работающих у работодателя – физического лица, это приводило к необоснованным преимуществам для индивидуальных предпринимателей по сравнению с юридическими лицами. Так, существенные условия трудового договора могли быть изменены работодателем – физическим лицом с предупреждением работника в сокращенные сроки (не менее чем за 14 календарных дней). Трудовой договор мог быть прекращен по основаниям, предусмотренным самим трудовым договором. Сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определялись в самом трудовом договоре. Определенные, хотя и неполные, коррективы, определяющие различия в правовом статусе работодателей – физических лиц, были произведены Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».[262]
   Трудовой кодекс РФ (ст. 20) выделяет две группы работодателей – физических лиц:
   1. Физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности. Такие работодатели поименованы как работодатели – индивидуальные предприниматели.
   2. Физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Это работодатели – физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями.
   Как видим, решение законодателя соответствует выводам теории трудового права о существовании двух видов работодателей – физических лиц. Различия в правах и обязанностях указанных работодателей будут рассмотрены ниже.
   Законодательство о труде до принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ не содержало норм о моменте возникновения трудовой правосубъектности работодателя – физического лица, что являлось существенным пробелом закона. Однако отсутствие соответствующего законодательства стимулировало научную дискуссию по данному вопросу.
   Наиболее часто в литературе возникновение работодательской правосубъектности физического лица связывается с моментом наступления его гражданской правосубъектности в полном объеме (достижение 18-летнего возраста, либо вступление в брак, либо эмансипация).[263] Соответственно предлагается признать способность к заключению трудового договора за следующими физическими лицами: любым физическим лицом, достигшим возраста 18 лет, эмансипированным несовершеннолетним, достигшим 16 лет (работающим по трудовому договору или занимающимся предпринимательской деятельностью, т. е. обладающим материальными условиями правосубъектности), несовершеннолетним, вступившим в брак (он может и не достичь 16 лет и не иметь самостоятельного имущества и источников доходов).[264]
   Данная позиция ввиду ее довольно общего характера была подвергнута критическому осмыслению. Так, Г. В. Казакова отмечает, что социализация физического лица наступает к 14 годам. В этом возрасте несовершеннолетние артисты или спортсмены получают самостоятельный доход, за счет которого оплачивают услуги педагогов, тренеров и прочих специалистов. В силу ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние, достигшие возраста 14 лет, самостоятельно несут имущественную ответственность по сделкам. Она предлагает допустить в сферу труда в качестве работодателей физических лиц, начиная с возраста 14 лет, при условии, что они имеют самостоятельный доход (заработок).[265]
   В данной концепции, безусловно, наличествует разумное начало. Действительно, гражданское законодательство (ст. 26 ГК РФ) предоставляет несовершеннолетним, достигшим 14-летнего возраста, право на самостоятельное, без согласия родителей, усыновителей или попечителей, распоряжение своим заработком, стипендией и иными доходами. Было бы логичным допустить в качестве способа распоряжения заработком и иными доходами заключение трудового договора с наемным работником. Однако между покупкой магнитофона и вступлением в трудовые отношения в качестве работодателя – «дистанция огромного размера». Нет необходимости в настоящий момент доказывать высокую степень социальной ответственности работодателя и необходимость гражданской зрелости для исполнения обязанностей работодателя. Ожидать такой зрелости от любого и каждого несовершеннолетнего, обладающего заработком, невозможно. Но фактическая необходимость заключения трудовых договоров в интересах несовершеннолетних, обладающих самостоятельным заработком, очевидна. Эти лица при исполнении своих трудовых функций творческого или спортивного характера могут быть оторваны от места постоянного проживания законных представителей и нуждаются в предоставлении им возможности реализовать права и обязанности работодателя. Выходом из данной ситуации могло бы стать изменение возраста возможного объявления несовершеннолетнего дееспособным (эмансипации). Предоставление права на эмансипацию с 14-летнего возраста способно удовлетворить и интересы несовершеннолетнего, который вправе приобрести работодательскую правосубъектность, и интересы общества, поскольку в рамках формализованной процедуры эмансипации осуществляется проверка степени социализации личности (в эмансипации несовершеннолетнего может быть отказано). Кстати, одновременно устраняется и внутреннее противоречие гражданского законодательства: подтверждающий свою социальную зрелость работающий гражданин не может быть признан дееспособным, пока ему не исполнилось 16 лет, в то же время несовершеннолетний, вступивший в брак и до достижения данного возраста, признается дееспособным (хотя вступление в брак в столь раннем возрасте обусловлено, как правило, вынуждающими к тому причинами, которые свидетельствуют как раз о социальной незрелости человека).
   Необходимо также заметить, что Г. В. Казакова в своих рассуждениях идет еще дальше, предлагая различать правоспособность и дееспособность работодателя – физического лица. Работодательская правоспособность (способность иметь права и исполнять обязанности работодателя по трудовому договору), по ее мнению, должна признаваться в равной мере за всеми физическими лицами, имеющими самостоятельный доход (заработок), гарантирующий оплату труда работника не ниже минимального размера оплаты труда. Способность же своими действиями приобретать права и осуществлять обязанности работодателя в полном объеме возникает по достижении 18-летнего возраста или с момента признания эмансипированным. При этом от имени неэмансипированных несовершеннолетних работодателей трудовой договор должны заключать родители, усыновители или опекуны. Они же и несут материальную ответственность по трудовым договорам, если не докажут, что обязательство было нарушено не по их вине.[266]
   Представляется, что для столь революционного вывода оснований не имеется. Конечно, аналогия с гражданским законодательством может использоваться в трудовом праве. Но попробуем рассмотреть ситуацию на практическом примере. Малолетний ребенок является собственником недвижимого имущества, акций, денежных средств и т. п. Родители, являясь законными представителями, вступают от его имени и в гражданские, и в трудовые отношения, самостоятельно обладая лишь минимальными денежными средствами, не достаточными для оплаты труда наемных работников. Если трудовой договор заключается от имени ребенка, то он является работодателем, не осознавая, что выступает в данной роли. Реальными же работодателями выступают родители (один из родителей). Именно они осуществляют все права и исполняют обязанности работодателя, выплачивают работнику заработную плату, осуществляют руководство его трудовой деятельностью, уполномочены на применение дисциплинарных взысканий и прекращение трудового договора. Принимая данную концепцию, мы с неизбежностью должны признать существование номинального работодателя (ребенка), который не осуществляет никаких прав и не исполняет никаких обязанностей работодателя. Наряду с ним действует и реальный работодатель – родители, на стороне которых все права и обязанности работодателя. Практической значимости в такой конструкции не существует, за исключением ситуации возникновения у ребенка дееспособности и необходимости решения вопроса о судьбе трудовых отношений. Но эта локальная ситуация настолько легко решаема с точки зрения законодательства, что она не может служить практическим оправданием таких радикальных выводов.
   Таким образом, следует констатировать, что работодательская правосубъектность физического лица возникает одновременно с гражданской правосубъектностью (гражданской дееспособностью в полном объеме).
   Современное законодательство о труде предоставляет право на заключение трудовых договоров в качестве работодателей следующим физическим лицам:
   а) физическим лицам, достигшим возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме;
   б) физическим лицам, не достигшим возраста 18 лет, со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме;
   в) несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).
   г) физическим лицам, достигшим возраста 18 лет, но ограниченным судом в дееспособности, при условии наличия самостоятельного дохода. Эти лица могут заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства и с письменного согласия попечителей.
   Кроме того, от имени физических лиц, имеющих самостоятельный доход, достигших возраста 18 лет, но признанных судом недееспособными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства.
   Таким образом, в силу законодательства о труде работодательская правоспособность физического лица определяется не только приобретением гражданской дееспособности в полном объеме (что представляется нам справедливым), но и наличием самостоятельного дохода при условии достижения лицом 14-летнего возраста. При этом можно сделать вывод о том, что прекращение наличия самостоятельного дохода (вследствие утраты работы, уничтожения имущества, приносившего доход, и т. п.) повлечет за собой и автоматическое прекращение работодательской правоспособности такого физического лица. В то же время утрата дохода никак не влияет на работодательскую правоспособность физического лица, при условии наличия у него гражданской дееспособности в полном объеме. Уже одно это позволяет усомниться в обоснованности данного законодательного решения, не говоря уже об отсутствии в данном случае даже намека на проверку степени социализации личности.
   Возможность заключения трудовых договоров с работниками от имени физических лиц, достигших возраста 18 лет, но признанных судом недееспособными, позволяет сделать следующие выводы:
   – необходимо различать работодательскую правоспособность и работодательскую дееспособность физического лица;
   – работодательская дееспособность возникает одновременно с работодательской правоспособностью физического лица;
   – признание лица недееспособным в рамках гражданского права влечет за собой автоматическое признание лица недееспособным в качестве работодателя.
   К слову сказать, Трудовой кодекс, допуская возможность заключения трудового договора от имени совершеннолетнего недееспособного гражданина, обходит стороной вопрос о возможности заключения трудового договора от имени малолетнего, имеющего самостоятельный доход. Очевидно, законодатель не допускает такой конструкции, что нам представляется обоснованным. Но в этом случае остается неясным, почему от имени одного недееспособного (совершеннолетнего) может заключаться трудовой договор, а от имени другого (несовершеннолетнего) – нет. Ведь в гражданско-правовых отношениях по общему правилу различия не наблюдается, более того, от имени гражданина, признанного недееспособным, все сделки совершает опекун, а малолетние вправе совершать отдельные сделки самостоятельно.
   Формальным условием правосубъектности работодателя в литературе признается акт регистрации трудового договора внешним авторитетом.[267] Считается, что посредством регистрации заключенного трудового договора органом местного самоуправления констатируется трудовая правосубъектность работодателя – физического лица.[268] Данная позиция представляется недостаточно обоснованной.
   Статья 303 ТК РФ, действовавшая на момент опубликования указанных выводов, обязывала работодателя – физическое лицо зарегистрировать в соответствующем органе местного самоуправления любой трудовой договор, заключаемый с наемным работником. Но означало ли это, что при регистрации каждого из трудовых договоров заново подтверждается наличие у физического лица работодательской правосубъектности? Отрицательный ответ, по нашему мнению, очевиден. В противном случае мы должны признать необходимым обязывать гражданина, достигшего совершеннолетия либо ставшего полностью дееспособным иным способом, каждый раз при совершении какой-либо сделки доказывать свою дееспособность. Тем самым процедура регистрации трудового договора превращалась бы в процедуру доказывания права физического лица на заключение трудового договора в качестве работодателя. Более того, закон не связывал и не связывает момент вступления трудового договора в силу с моментом его регистрации, а самой регистрации подлежит уже заключенный трудовой договор. Отсутствие регистрации трудового договора не влечет его недействительности, а стороны договора обязаны соблюдать его условия.
   Очевидно, что положения ст. 303 ТК РФ были направлены на защиту интересов наемного работника и облегчали ему ранее и облегчают в настоящее время подтверждение факта работы у работодателя – физического лица, который не имеет права производить записи в трудовых книжках, а также оформлять их. Регистрация же трудового договора способна защитить работника на случай утраты им своего экземпляра трудового договора, заключенного в письменной форме.
   Действующая в настоящее время редакция ст. 303 ТК РФ подтверждает правоту наших выводов: трудовой договор, заключенный с работодателем – физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, регистрируется в уведомительном порядке.
   Сказанное ни в коей мере не отрицает необходимость существования системы государственной регистрации лиц в качестве работодателей, о чем уже шла речь в первом томе настоящего Курса.[269] Следует лишь оговориться, что действенной может стать система предварительной регистрации лица в качестве работодателя, осуществляемая до заключения трудовых договоров. Функции по регистрации лиц в качестве работодателей могут осуществлять органы по труду субъектов Российской Федерации. В отношении же работодателей – физических лиц, использующих труд работника в предпринимательской или профессиональной деятельности, актом признания их работодательской правосубъектности (как общей, так и специальной) следует признать акт государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, наделения гражданина полномочиями нотариуса, учреждения адвокатского кабинета и т. п. При этом следует сохранить регистрацию трудовых договоров, заключаемых работодателями – физическими лицами.
   Здесь нам необходимо вернуться к разделению работодателей – физических лиц на две группы в зависимости от направленности трудовой деятельности работника. С точки зрения действующего законодательства данная классификация имеет существенное практическое значение.
   Так, работодатель – индивидуальный предприниматель:
   вправе заключать с работником срочный трудовой договор только в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ (ст. 304 ТК РФ);
   имеет право изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 306 ТК РФ);
   обязан вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленном Трудовым кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 309 ТК РФ).
   Работодатель – физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, обязан в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства, а также зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местного самоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор (ст. 303, 307 ТК РФ). Он не имеет права производить записи в трудовых книжках работников и оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (ст. 309 ТК РФ).
   Вместе с тем любой работодатель – физическое лицо предупреждает работника об изменении определенных сторонами условий трудового договора в сокращенные сроки, а именно не менее чем за 14 календарных дней (ст. 306 ТК РФ). Трудовой договор может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором (стороны вправе предусмотреть любое, даже самое экзотичное, основание). Сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются в самом трудовом договоре (ст. 307 ТК РФ).
   Представляется, что данная позиция не учитывает реальной практики применения наемного труда данными работодателями. В частности, физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не ограничены в количестве работников, с которыми они могут заключать трудовые договоры. Например, в штате у одного из петербургских частных предпринимателей, действующих в сфере предоставления транспортных услуг, числится более 400 человек.[270]
   В таких условиях предоставление физическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, существенных преимуществ в сфере использования наемного труда перед юридическими лицами будет противоречить принципу конкурентного равенства. Сложно объяснить, в силу каких причин общество с ограниченной ответственностью, использующее труд пяти наемных работников, в полном объеме обеспечивает все гарантии указанным работникам, а работодатель – физическое лицо, у которого занято несколько сотен человек, пользуется льготным режимом изменения и прекращения трудового договора. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, который произвел определенное сближение прав и обязанностей индивидуального предпринимателя как работодателя с правами и обязанностями юридического лица, решил данную проблему далеко не в полной мере.
   Поэтому было бы целесообразным распространить действие гл. 48 ТК РФ, посвященной особенностям регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц, лишь на работодателей, использующих труд работника исключительно для удовлетворения личных потребностей. В этой сфере работодатель и члены его семьи объективно нуждаются в предоставлении им возможности выдвигать дополнительные требования к наемным работникам (например, об отсутствии вредных привычек, определенном вероисповедании, поведении и т. п.) и, соответственно, изменять и прекращать трудовой договор в зависимости от изменения обстановки и действий (бездействия) работника.
   Работодатель – юридическое лицо как сторона трудового договора. В отличие от физических лиц трудовая правосубъектность лиц юридических являлась предметом постоянного внимания в науке трудового права.[271] Наличие у юридического лица трудовой правосубъектности никогда не подвергалось сомнению.[272] При этом проявляется различие в подходах к определению момента возникновения работодательской правоспособности юридического лица. Трудовое законодательство не содержит норм, однозначно определяющих, когда именно возникает работодательская правосубъектность юридического лица, что позволяет значительному числу авторов связать этот момент с актом государственной регистрации юридического лица.[273] Существует и иная точка зрения: трудовая правосубъектность юридического лица возникает позднее гражданской правосубъектности, в момент утверждения фонда оплаты труда, определения численности рабочих и штата служащих.[274] Наконец, А. М. Лушников и М. В. Лушникова связывают возникновение трудовой правосубъектности юридического лица с моментом его официальной регистрации в качестве плательщика единого социального налога за наемных работников во внебюджетные фонды (Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования).[275] Оппонируя данной позиции, Е. Б. Хохлов резонно отмечает, что сама по себе регистрация юридического лица в качестве плательщика взносов в указанные фонды осуществляется работником данной организации, т. е. лицом, уже состоящим в трудовом правоотношении с организацией.[276] Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против позиции К. Н. Гусова и В. Н. Толкуновой. Фонд оплаты труда, численность рабочих и штаты служащих должны быть утверждены уполномоченным на то органом юридического лица. Зачастую решение этих вопросов отнесено к компетенции единоличного исполнительного органа юридического лица (лица, уже заключившего с организацией трудовой договор). К тому же коллегиальный исполнительный орган в организации может и не создаваться, а решение в отношении определения фонда оплаты труда будет приниматься исключительно руководителем организации.
   Таким образом, работодательская правосубъектность юридического лица возникает одновременно с его гражданской правосубъектностью (в момент государственной регистрации юридического лица).
   Прежде чем обратиться к специфике работодательской правосубъектности отдельных видов юридических лиц, необходимо остановиться на анализе распространенной в литературе концепции, признающей в качестве работодателя обособленное структурное подразделение юридического лица. Так, А. М. Лушников и М. В. Лушникова признают субъектом индивидуальных и коллективных трудовых правоотношений филиалы и представительства юридических лиц. В основание данной позиции положена практика предоставления руководителям филиалов и представительств самостоятельно принимать и увольнять работников, применять к ним меры дисциплинарной и материальной ответственности, а также положения ст. 40 ТК РФ, признающей возможность заключения самостоятельного коллективного договора работниками филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения. Работодательская правосубъектность филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения, по мнению авторов, носит производный характер, так как зависит от воли работодателя (юридического лица). Трудовая правосубъектность в данном случае рассматривается в качестве представительской.[277] Концепция трудовой правосубъектности структурных подразделений организаций как правосубъектности производного характера поддерживается и в ряде диссертационных исследований.[278]
   Однако, как справедливо отмечал Б. Ф. Хрусталев, для признания того или иного подразделения носителем трудовой правосубъектности недостаточно одного факта наделения его начальника тем или иным правом.[279] Необходимо определить, способно ли обособленное структурное подразделение исполнять обязанности работодателя в полном объеме и в какой мере принятие данной концепции отразится на обеспечении прав и интересов работников.
   Работодатель должен быть способен предоставить работнику работу, оплатить ее и нести ответственность, прежде всего имущественную, по своим обязательствам, вытекающим из трудовых отношений.[280] Исполнение указанных обязанностей возможно при наличии у работодателя известного имущества. Наличие такого имущества необходимо для передачи его работнику в целях использования в процессе трудовой деятельности, для обеспечения обязательств работодателя имущественного характера, прежде всего по выплате заработной платы. Такое имущество должно находиться у работодателя во владении, пользовании (в целях обеспечения работнику возможности трудиться) и распоряжении (в целях выплаты заработной платы и исполнения иных обязательств имущественного характера). Возможность владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом реализуется либо собственником этого имущества, либо лицом, использующим имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Данные правомочия реализуются участниками имущественных отношений – субъектами гражданского права. Вместе с тем представительства и филиалы не являются юридическими лицами, наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом. Тем самым филиалы и представительства, не говоря уже об иных обособленных структурных подразделениях, не обладают самостоятельной деликтоспособностью и не могут в полной мере отвечать перед работниками по своим обязательствам.
   Если же признать филиалы, представительства или иные обособленные структурные подразделения носителями работодательской правосубъектности, пусть даже и производного характера, мы с неизбежностью приходим к выводу о невозможности обращения работником требования о защите своих нарушенных прав к юридическому лицу. Поскольку нам предлагают рассматривать в качестве работодателя структурное подразделение юридического лица, то работник сможет обращать требования к нему (и только к нему). Ввиду того, что такой работодатель не является самостоятельным субъектом имущественного оборота, а к моменту рассмотрения требования имущество у него юридическим лицом может быть изъято, удовлетворение имущественных требований работника оказывается практически неосуществимым. Тем самым работник оказывается в значительно худшем положении, чем при заключении трудового договора с юридическим лицом. Это является еще одним аргументом при отрицании признания филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения в качестве носителя работодательской правосубъектности.
   Данный вывод подтверждается и гражданским процессуальным законодательством. Согласно ст. 29 ГПК РФ иск, вытекающий из деятельности филиала, представительства организации, предъявляется к самой организации. Возможность же предъявления иска по месту нахождения филиала, представительства никак не опровергает данный тезис.
   Итак, филиалы, представительства или иные обособленные структурные подразделения не могут являться носителями работодательской правосубъектности, но их руководители, иные работники могут быть наделены правом заключать, изменять и прекращать трудовые договоры от имени юридического лица.
   

notes

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

   Данное положение автора, вообще говоря, характерное для советской юридической науки, не соответствует действительности. На самом деле стороны имели право прекратить без указания каких-либо причин трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, при условии уведомления противоположной стороны за две недели. Что касается срочного трудового договора, то он до истечения срока мог прекращаться только при наличии к тому уважительной причины, указанной в законе. Для работодателя этот перечень предусматривался ст. 62 Устава о промышленном труде. – Прим. науч. ред.

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

   В Российской империи государственное регулирование труда традиционно находилось в ведении Министерства финансов; решение некоторых вопросов осуществлялось Министерством внутренних дел и при необходимости – другими ведомствами. В начале XX столетия указанные вопросы перешли в ведение новосозданного Министерства промышленности и торговли, в структуру которого входило подразделение, специализирующееся на решении вопросов, связанных с регулированием наемного труда. Наконец, весной 1917 г. было создано Министерство труда (Постановление Временного правительства от 5 мая 1917 г. «Об образовании Министерств: Труда, Продовольствия, Почт и Телеграфов и Государственного Призрения» // СУ. 1917. № 103. Ст. 574), руководителем которого был назначен М. И. Скобелев (Постановление Временного правительства от 5 мая 1917 г. «О составе Временного правительства» // СУ. 1917. № 103. Ст. 573). – Прим. науч. ред.

41

42

43

44

45

46

   Во-первых, даже в рамках гражданского законодательства договоры личного и имущественного найма регулировались в разных разделах. В Книге 4 Свода законов гражданских (т. 10, ч. 1), посвященной обязательствам по договорам, раздел III посвящался обязательствам по договорам на имущества, включая договор имущественного найма (гл. 2); договор же личного найма трактовался в гл. 1 раздела IV указ. кн. («Об обязательствах личных по договорам в особенности»). Таким образом, законодательство Российской империи четко отграничивало обязательства, в которых предметом выступало имущество, от обязательств личного характера, к числу которых, помимо прочих, относился и личный наем. (Текст Свода законов с обширнейшими комментариями, составленными обер-прокурором II Департамента Правительствующего Сената, приват-доцентом Императорского Санкт-Петербургского университета И. М. Тютрюмовым, опубликован недавно. – См.: Законы гражданские (Свод. зак. Т. X, ч. 1, изд. 1900 г. по Прод. 1906 и 1908 гг.) с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 1–5. М., 2004). В связи с этим следует обратить внимание читателя на противоречие, допускаемое и самим А. С. Пашковым (ср. с. 11–12 наст. соч.).

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

   См.: Там же. С. 152; Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 85; Каминская П. Д. Понятие трудового договора в советском праве // Вопросы трудового права. Сб. 1. М.; Л., 1948. С. 118–119; Карпуишн М. П. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1958. С. 51; Краснопольский А. С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права. М., 1952. С. 124; Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951. С. 207; Цедербаум Ю. К. К вопросу о разграничении трудового договора от договора подряда // Социальное обеспечение. 1958. № 8; и др.

134

135

136

137

138

   См., напр.: Голованова Е. А. Трудовой договор. Пермь, 1973; Стависский П. Р. Трудовой договор. Одесса, 1973; Смолярчук В. И. Социалистический трудовой договор. М., 1974; Глозман В. А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. Минск, 1978; Гусов К. Н. Основание прекращения трудового договора. М., 1982; Ставцева А. И., Хохрякова О. С. Трудовой договор. М., 1983; Безина А. К., Бикеев А. А., Сафина Д. А. Индивидуально-договорное регулирование труда рабочих и служащих. Казань, 1984; Лившиц Р. 3., Чубайс Б. М. Трудовой договор. М., 1986; и др.

139

140

   Трудовое право России / Под ред. А. С. Пашкова. СПб., 1994. С. 121; Акопова Е. М., Еремина СИ. Договоры о труде. Ростов н/Д, 1995. С. 11–12; Инге-Марет Орго, Хейно Сиигур. Трудовое право: Учебник для студентов юридического факультета Тартуского университета. Тарту, 1996. С. 124; Акопова Е. М. Современный трудовой договор (контракт). М., 1997. С. 11; Трудовое право России: Учебник / Под ред. Р. 3. Лившица, Ю. П. Орловского. М., 1998. С. 16; Российское трудовое право: Учебник / Отв. ред. А. Д. Зайкин. М., 1999. С. 24; Сыроватская Л. А. Трудовое право: Учебник. М., 1999. С. 141; Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 2000. С. 78; Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России. М., 2001. С. 192; Трудовое право России: Учебник/ Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. М., 2002. С. 261–262; Трудовое право: Учебник / Под ред. О. В. Смирнова. М., 2003. С. 21–22; и др.

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

   Кооперация труда определяется как форма труда, при которой много людей совместно участвуют в одном и том же или в различных связанных между собой процессах труда. Эту классическую формулировку (еще К. Маркс определял кооперацию как такую форму труда, «при которой много лиц планомерно и совместно участвуют в одном и том же процессе труда или в разных, но связанных между собой процессах труда») мы и используем для определения связанного между собой труда многих лиц.

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

   Варшавский К. М. Очерки трудового права. С. 45. – Такая трактовка роли трудового права, будучи сегодня едва ли не общепринятой, на самом деле является совершенно неверной. Трудовое право – конечно, настолько, насколько мы желаем вообще говорить о праве, – призвано в равной степени защищать права и законные интересы всех субъектов права. Право, которое обеспечивает защиту прав одних субъектов права и не защищает вовсе или защищает выборочно права других субъектов, – такое право есть уже не право, а произвол. Учитывая генезис отрасли, гораздо более правильным было бы утверждение, что для целей преимущественной защиты интересов наемных работников было в свое время создано законодательство о труде (статутное трудовое право), т. е. определенная и специфическая часть трудового права как отрасли. Иными словами, такой субъект публичной власти, как государство, полагал и полагает в настоящее время необходимым обеспечивать, в том числе и правовыми средствами, защиту интересов определенной социальной группы – интересы наемных работников. Однако в той мере, в какой эти интересы получили правовое оформление, они подлежат защите в равной степени с субъективными правами других субъектов трудового права, не исключая и прав работодателей.

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

   О хозяйской власти работодателя подробнее см. подр. § 2 наст, главы. Вместе с тем вопрос о природе, а следовательно, и об источниках хозяйской власти остается в целом невыясненным в отечественной литературе и в настоящее время. Трактовка этой проблемы, сформулированная Л. С. Талем (см.: Таль Л. С: 1) Трудовой договор. Ч. 2; 2) Очерки промышленного рабочего права), не кажется убедительной. Не может быть принята и позиция в том виде, в каком она сформулирована А. С. Пашковым: он различает источники хозяйской власти применительно к частным и государственным хозяйствующим субъектам. Однако такой подход кажется сомнительным уже хотя бы потому, что в силу Конституции РФ все формы собственности признаются в равной степени; соответственно государственные предприятия, будучи самостоятельно хозяйствующими субъектами, действуют автономно от государства и на равных основаниях с другими (негосударственными) субъектами. Природа хозяйской власти работодателя будет являться предметом специального исследования в следующем (IV) томе наст. Курса. – Прим. науч. ред.

209

210

211

212

213

214

   Некоторые права, указанные в ст. 21 ТК РФ, предоставляются не работнику как стороне трудового договора, а физическому лицу как субъекту отношений, связанных с трудовыми (в частности, право на заключение трудового договора), либо носят коллективный характер и реализуются через представителей работников в рамках связанных с трудовыми отношений (например, право на ведение коллективных переговоров и заключение коллективного договора).

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

комментариев нет  

Отпишись
Ваш лимит — 2000 букв

Включите отображение картинок в браузере  →