Интеллектуальные развлечения. Интересные иллюзии, логические игры и загадки.

Добро пожаловать В МИР ЗАГАДОК, ОПТИЧЕСКИХ
ИЛЛЮЗИЙ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ РАЗВЛЕЧЕНИЙ
Стоит ли доверять всему, что вы видите? Можно ли увидеть то, что никто не видел? Правда ли, что неподвижные предметы могут двигаться? Почему взрослые и дети видят один и тот же предмет по разному? На этом сайте вы найдете ответы на эти и многие другие вопросы.

Log-in.ru© - мир необычных и интеллектуальных развлечений. Интересные оптические иллюзии, обманы зрения, логические флеш-игры.

Привет! Хочешь стать одним из нас? Определись…    
Если ты уже один из нас, то вход тут.

 

 

Амнезия?   Я новичок 
Это факт...

Интересно

Лондон, с населением свыше 8 000 000 человек, – не город, а вот Лондонский Сити[10], с населением около 7000 человек, – город.

Еще   [X]

 0 

Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права (Дювернуа Николай)

Вниманию читателя предлагается первая из работ выдающегося российского юриста, романиста и историка Николая Львовича Дювернуа (1836–1906). На основании огромного по объему материала памятников древнерусского, древнегерманского и римского права, подвергнутого внимательному и подробному сравнительному анализу, автор сформулировал наиболее важные выводы об особенностях процесса формирования правовых институтов в России, законотворчества и правоприменения, российского правового сознания, которые сохраняют актуальность и научную ценность и поныне.

Книга рекомендуется преподавателям, аспирантам и студентам, всем интересующимся историей российского государства и права.

Год издания: 2004

Цена: 590 руб.



С книгой «Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права» также читают:

Предпросмотр книги «Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права»

Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права

   Вниманию читателя предлагается первая из работ выдающегося российского юриста, романиста и историка Николая Львовича Дювернуа (1836–1906). На основании огромного по объему материала памятников древнерусского, древнегерманского и римского права, подвергнутого внимательному и подробному сравнительному анализу, автор сформулировал наиболее важные выводы об особенностях процесса формирования правовых институтов в России, законотворчества и правоприменения, российского правового сознания, которые сохраняют актуальность и научную ценность и поныне.
   Книга рекомендуется преподавателям, аспирантам и студентам, всем интересующимся историей российского государства и права.


Николай Дювернуа Источники права и суд в Древней России: Опыты по истории русского гражданского права

   Редакционная коллегия серии «Антология юридической науки»
   И. В. Елисеев (отв. ред.), И. Ю. Козлихин (отв. ред.), Р. М. Асланов, А. А. Белкин, А. И. Бойцов, Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Галенская, Ю. В. Голик, В. С. Комиссаров, С. П. Маврин, Н. И. Мацнев, И. И. Мушкет, В. Н. Плигин, В. Ф. Попондопуло, А. П. Сергеев, Ю. А. Тихомиров

   Editorial Board of the Series “Anthology of Jurisprudence”
   I. V. Eliseev (managing editor), I. Yu. Kozlikhin (managing editor), R. M. Aslanov, A. A. Belkin, A. I. Boitsov, B. V. Volzhenkin, Yu. N. Tblkov, L. N. Galenskaya, Yu. V. Golik, V. S. Komissarov, S. P. Mavrin, N. I. Matsnev, 1.1. Moushket, V. N. Pliguin, V. F. Popondopoulo, A. P. Sergeev, Yu. A. Tikhomirov

   N. Duvernois
   Sources of Law and Court in Ancient Russia: Essays in History of Russian Civil Law / Preface by Candidate of Law A. V. Konovalov. – St. Petersburg: “Yuridichesky Center Press”, 2004.– 396 p.

   This book is the first of the works of an outstanding Russian lawyer, novelist, and historian Nickolai Lvovich Duvernois (1836–1906). On the basis of enormous in volume material of monuments of ancient Russian, ancient German, and Roman law that were subject to careful and detailed comparative analysis, the author formulated the most important conclusions concerning the process of formation of legal institutes in Russia, law-making, law-enforcement, and Russian legal consciousness that preserve topicality and scientific value even nowadays.
   The book is recommended to professors, post-graduates, and students as well as to everybody who is interested in history of the Russian State and law.

   © A. V. Konovalov, preface, 2004
   © Yuridichesky Center Press, 2004

Предисловие

   Современное состояние российского общества вообще и российской общественной мысли в частности можно самым общим образом охарактеризовать как постепенное восстановление утраченных традиций и идеалов. Безусловно, оправдано использование в качестве видимых и осязаемых ориентиров развития социума таких показателей, как рост внутреннего валового продукта, общего благосостояния населения, однако уже на протяжении ряда лет публичная власть последовательно и недвусмысленно демонстрирует, что ей отнюдь не безразлично, какими путями будет достигаться это материальное преуспевание; говоря конкретнее – обнаруживает понимание того, что подлинного прорыва (а любой иной и не в состоянии вывести страну из посткризисного состояния) Россия может добиться, лишь если любой из видов общественной активности– будь то производственная, потребительская, социальная, культурная, публичная или любая иная сфера, – будет основываться на общечеловеческих гуманитарных ценностях, причем в тех формах стремления к ним, которые исторически свойственны российскому народу и российской государственности. После десятилетия бездуховности, безвременья и тотального саморазрушения, напоминавшего жуткое полотно Сальвадора Дали «Предчувствие гражданской войны», страна, подобно расточившему отцовское имение блудному сыну из евангельской притчи, «приходит в себя» (Лк. 15, 17), очнувшись от болезненного состояния, и, осмотревшись, направляется к своим истокам, к тем ценностям и идеалам, следование которым и исповедание которых не раз приводили ее к вершинам могущества и процветания. Важнейшей приметой последнего времени представляется пускай не всеобщее и пока даже не массовое, но все более заметное обращение общества от господствовавших в нем длительное время криминально-нигилистических настроений, стремления к обогащению любой ценой при полном нежелании давать что-либо взамен к идеалам нравственности, добропорядочности и законопослушания. И в среде «новорусской аристократии», и в особенности в неуклонно разрастающемся «среднем классе» становится приличным и престижным быть не только богатым и преуспевающим, но и лояльным к требованиям закона и нравственно-этическим требованиям, патриотичным, предсказуемым в общественно значимых аспектах личного поведения, милосердным и справедливым, – т. е. быть достойным человеком и достойным гражданином великой державы.
   Среди других направлений общественной и, в частности, публичной деятельности значение законотворчества и правоприменения трудно переоценить, в особенности с учетом тех социальных потрясений, которые мы пережили в самом недавнем прошлом. И на этом направлении обращение к историческим корням – т. е. к выявлению специфики российской государственности, к объективной оценке особенностей российского правосознания, – выглядит отнюдь не менее, а в чем-то и более важным, чем на прочих. В этой связи предложение вниманию читателя книги одного из классиков отечественной юриспруденции Н. Л. Дювернуа об источниках древнерусского права, выглядит весьма своевременным и актуальным.
   Николай Львович Дювернуа (1836–1906) – выдающийся ученый, имя которого наряду с именами В. Г. Кукольника, К. А. Неволина, Д. И. Мейера, К. Д. Кавелина, К. П. Победоносцева, Ю. С. Гамбарова, Л. И. Петражицкого, Г. Ф. Шершеневича, И. В. Михайловского, И. А. Покровского и др. по праву принято относить к плеяде замечательных дореволюционных российских цивилистов, труды которых составили «золотой фонд» отечественной науки гражданского права, поистине пережившей во второй половине XIX – начале XX в. период своего расцвета. Практически любого из ученых мужей той славной эпохи отличали энциклопедическое образование, предполагавшее знание древних и нескольких европейских языков; уверенное владение основами римского частного права, общеупотребимым доктринальным логико-понятийным инструментарием и правоприменительной практикой; осведомленность (благодаря как изучению в оригинале опубликованных за границей работ, так и личному прослушиванию лекций в европейских университетах) о самых последних достижениях зарубежной цивилистики. При общем высоком уровне преподавания в ведущих российских университетах их работы выделялись безупречной формальной логикой и доскональной проработкой исследуемых вопросов (магистерские диссертации той поры представляли собой фолианты по 400–600 страниц убористого печатного текста), внимательным анализом высказанных по ним точек зрения, в высшей степени корректным и джентльменским отношением к научным оппонентам. Что особенно важно, творчеству этих ученых всегда были свойственны высокая гражданственность, патриотизм, безусловная ориентация на традиционные для России культурные, нравственные, христианские ценности. Можно смело утверждать, что их трудами были заложены сохранившиеся и впоследствии, в советский период развития науки российского гражданского права, традиции оптимального сочетания двух важнейших составляющих частноправовой методологии: разумного, прагматичного начала, обеспечивающего минимизацию вредоносного эффекта от проявления индивидами активности в достижении своих частных интересов, – с одной стороны, и начала гуманного, нравственного, ориентированного на защиту слабых и недопустимость несправедливости, – с другой. Именно на базе теоретических и практических разработок российских ученых XIX – начала XX вв., впитавших в себя как многовековой опыт развития отечественной государственно-правовой модели, так и все лучшие, действительно пригодные для российской почвы достижения европейской цивилистики, к 1914 г. были подготовлены проекты российского гражданского уложения – выдающиеся по содержанию и юридической технике образцы законотворчества, не реализованные в своем оригинальном виде в связи с последовавшей чередой трагических событий нашей истории, но впоследствии во многом воспроизведенные осуществленными в 1922, 1964, 1991 и 1995–2001 гг. кодификациями российского гражданского законодательства.
   Все сказанное в полной мере относится к жизненному и творческому пути Н. Л. Дювернуа. Окончив курс юридического факультета Московского университета, он за границей, под руководством знаменитого немецкого профессора Вангерова, продолжил доскональное изучение римского частного права, которое воспринял не в виде самодостаточной и застывшей догмы, а в контексте сопоставления особенностей развития латинской, европейских (в частности, немецкой) и русской правовых систем. Результатом предпринятых им исследований стала защита в 1869 г. в Москве магистерской диссертации «Источники права и суд в Древней России», опубликование которой (именно в данной редакции эта работа сегодня и предлагается читателю) стало ярким событием в российской научной среде. После пятилетнего преподавания в ярославском Демидовском лицее, где Дювернуа стал близким учеником и соратником известного цивилиста М. Н. Капустина, ученый вновь отправляется в Европу, где слушает лекции великих Иеринга и Унгера. В 1874 г. в Ярославле Дювернуа защитил докторскую диссертацию на тему «Основная форма корреального обязательства», в которой продолжил творческий анализ процесса интеграции древнеримских частноправовых институтов в современные законодательства. В 1874–1881 гг. Дювернуа преподавал римское право в Новороссийском университете в Одессе, после чего был приглашен в главное учебное заведение империи– в Санкт-Петербургский университет, где и обрел наибольшую известность как блестящий преподаватель, выдающийся историк, теоретик и практик гражданского права. Будучи замечательным компаративистом, он не сторонился и сугубо практических аспектов правоприменения, являлся признанным авторитетом в области залогового права, института банкротства. Н. Л. Дювернуа воспитал многих учеников, в числе которых – А. И. Каминка, один из наиболее известных разработчиков понятия юридического лица (сам Николай Львович был приверженцем реалистической теории юридического лица). Кроме названных выше работ, к числу наиболее известных опубликованных произведений Дювернуа относятся курсы «Пособие к лекциям по гражданскому праву» (1899–1901) и «Чтения по гражданскому праву» (1902–1905), выдержавшие несколько изданий и пользовавшиеся неизменной популярностью и у студентов, и у практикующих юристов, и в ученой среде.
   Предлагаемый вниманию читателя труд Н. Л. Дювернуа «Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права», изданный в Москве в 1896 г., представляет собой, как уже было сказано, магистерскую диссертацию ученого.
   Тем не менее его отличают высокая содержательность, оригинальность и проработанность материала, выдающие в авторе вполне сформировавшегося и высококвалифицированного историка права и цивилиста. Поражают объем и разнообразие исследованных и цитируемых автором источников, в том числе таких специфических, как древние памятники германского и русского обычного права; византийские канонические памятники и, разумеется, древнеримские кодификации. Особенно же важными представляются внимательное, бережное и почтительное отношение автора к отечественной истории, доскональное ее знание и понимание природы социально-экономических процессов, происходивших на Руси, стремление разобраться в причинах, обусловивших особенности формирования того или иного института материального или процессуального права, демонстрируемые практически на каждой странице текста. В работе содержится анализ наиболее известных на момент ее написания трудов по истории российского государства и права, римскому частному и гражданскому праву, сопровождающийся аргументированной и корректной критикой не разделяемых автором концепций (например, формулировку собственной позиции по одному весьма сложному и по объективным причинам малоисследованному вопросу автор завершает замечательным своими деликатностью и изяществом пассажем: «Мы всего менее склонны думать, что другие попытки не будут лучше этой»).
   В настоящем кратком очерке предлагается сосредоточиться на двух важнейших аспектах ее содержания: 1) изложении автором как такового фактического материала, характеризующего древнейший и ранний периоды развития российских государства и права и 2) методологии автора, позволяющей ему успешно выявлять особенности российского правового менталитета – как представляется, в значительной степени сохранившиеся, а значит подлежащие принятию во внимание, и по сегодняшний день. Однако прежде всего позволим себе привести краткие справочные данные об источниках древнего права, на исследовании которых Н. Л. Дювернуа сосредоточил свои усилия.
   Древнейшими памятниками русского права, о которых сохранили сведения летописи, являются договоры русских с греками (т. е. Византией): договоры Олега 907 и 911 гг., договор Игоря от 945 г. и договор Святослава 971 г. Наиболее содержательными и важными с информативной точки зрения являются договоры 911 и 945 гг., включающие в себя положения о межгосударственных и международных частноправовых отношениях.
   Русская Правда – первая из известных кодификаций русского права, относится предположительно к XI в. Ее происхождение по настоящее время достоверно не установлено; высказываются версии о ее написании частными лицами; княжеским окружением; церковными деятелями; о заимствовании Правды из германских или скандинавских источников; последняя версия в целом рассматривается как маловероятная, во всяком случае влияние специфики Древней Руси на текст сборника слишком очевидно. Открыты более 50 списков Правды различных редакций; наиболее известными являются Академический, Троицкий, Карамзинский списки, список князя Оболенского и так называемый сводный список (текст работы Дювернуа, воспроизводимый практически без изменений по сравнению с опубликованным в 1869 г. оригиналом, содержит сокращенные ссылки на названные источники). Принято также выделять три наиболее известных категории редакций памятника: краткие, включающие в себя древнейшие фрагменты текстов (примером служит Академический список), в свою очередь, разделяемые на Правду Ярослава (17 первых статей Академического списка) и Правду сыновей Ярослава (следующие 26 статей); пространные (Троицкий список), разделяемые, на примере Троицкого списка, на Правду сыновей Ярослава (ст. 1-47 списка) и Правду Владимира Мономаха (от 48 ст.); обособляют также Правду в сокращенной редакции. Краткая Правда, как принято считать, относится к XI в., Пространная Правда – к XII в., Сокращенная, по-видимому, представляет собой извлечение из Пространной, сделанное в XIII в.
   Псковская Судная грамота была принята, согласно указанию, содержащемуся в обнаруженном списке, в 1379 г.; в науке высказаны, впрочем, суждения о недостоверности этих сведений и об издании грамоты в 60-е годы XV в. Грамота представляет собой некодифицированный сборник норм, расположенных, как принято считать, по хронологии их возникновения и образующих таким образом три раздела: грамота великого князя Александра (ев. кн. Александра Невского или кн. Александра Тверского); грамота князя Константина и приписки к двум первым частям, сделанные на этапе принятия грамоты псковским вечем.
   Московский устав Иоанна III– первый на Руси сугубо судебный устав, представляющий собой компиляцию норм процессуального содержания из Русской Правды (в наименьшей степени), Псковской Судной грамоты и (в основном) различных местных уставных и судных грамот. Как известно из летописи, составлен дьяком Владимиром Гусевым и утвержден Великим князем и боярской Думой в 1497 г.
   Сборники византийского права, применявшиеся на Руси, – 1) так называемые Номоканоны– своды гражданско-церковного законодательства, – в двух известных редакциях: Номоканон из 50 титулов Иоанна Схоластика и Фотиев Номоканон из 14 титулов; 2) Эклога императора Льва Исавра 741 г.; 3) Прохирон (Πρόχειρον, «руководство законов»), изданный в 870 г. Василием Македонянином; 4) «Закон судным людям» или «Судебник царя Константина». С XIII в. Номоканон в славянском переводе именовался в обиходе Кормчей книгой. Исследователями, в частности, Н. Л. Дювернуа, греческое влияние на развитие русского права, русской общественной мысли в целом характеризуется не как довлеющий, агрессивный фактор, а как благоприятное и оправданное интегрирование развитой византийской культуры в традиционные русские обычаи и нормы поведения в тех формах и в том объеме, которые были востребованы и принимались самими русскими; т. е. в конечном итоге от византийской цивилизации Россией – «третьим Римом», – было унаследовано и прочно усвоено в качестве собственной традиции только то, что сама Россия была готова и пожелала принять.
   Первый вывод, который, как нам представляется, невозможно не сделать из исследования Н. Л. Дювернуа и который сразу же переводит восприятие его труда в иную плоскость, исключающую распространенные ныне суждения о заурядности и типичности пути российской истории, – это вывод о безусловной самобытности процесса формирования российских государства и права, обусловленной самобытностью и неповторимостью российского правового менталитета. Анализируя особенности древнейшего периода развития русского права, автор отмечает свойственное, в общем-то, и другим европейским национальным типам обычного права превалирование личного начала, проявлявшееся и в частном характере инициативы пострадавшего индивида в задействовании сформировавшихся механизмов судопроизводства, и в очевидном приоритете цели удовлетворения обиды пострадавшего над целями профилактики нежелательного для общества произвола и самоуправства и даже над целями наказания нарушителя (особенно явно этот приоритет прослеживается на примере древнейших известных источников русского права – договоров с греками X в.), и в закреплении как в древнейших памятниках обычного права, так и в более позднем – Русской Правде, – принципа активности пострадавшего в организации преследования обидчика и применения к нему предусмотренных санкций.[1] Однако уже на данной стадии анализа процесса формирования русской правовой традиции сделан ряд важных наблюдений, касающихся особенностей национального правового сознания. Обоснованно констатируя, что в эпоху неразвитых правовых форм и институтов социальное поведение индивида не дает возможности уверенно судить, поступает ли такой индивид по праву или по совести, автор тем самым отмечает близость чувственно-рассудочных факторов, определяющих это поведение и коренящихся либо в ориентированном на устоявшиеся юридические нормы правосознании, либо в общей морально-нравственной оценке жизненных ситуаций (такой дуализм, очевидно, присущ всякому правовому менталитету, однако, считаем возможным утверждать, для русского он выглядит особенно значимым и особенно явно выраженным). В этом контексте особенно значимо определение автором роли Православной Церкви и начавшей усваиваться христианской традиции в жизни древнего российского общества. Тезис об их исключительном значении в истории русского права красной нитью проходит через все исследование Н. Л. Дювернуа. Отмечая широту юрисдикции духовной власти на ранних этапах формирования российской государственности, обусловленную отсутствием у Церкви возможности опереться на конкретные правовые нормы, определяющие степень и характер ее вмешательства в гражданские дела (по сути, не имея возможности положиться на власть государства и авторитет закона, Церковь сама стала формировать традицию уважения к закону, к правопорядку посредством освящения семейных, общинных традиций, в первую очередь – традиции почитания сыном воли и завета отца и вообще предков), автор делает важные выводы: «соприкосновение сферы религиозной и юридической… в юном обществе, по мере того как религия становилась действительной силой… должно было приносить такие плоды, которых не произвела бы никакая внешняя деятельность власти, никакие усилия государства… В древней России сила законодателя ничтожна. Здесь не закон утверждает силу веры, а сила веры освящает власть закона. Право находится в теснейшей связи с личным сознанием каждого. Оно видно только в действиях отдельных лиц; в этом первоначальном состоянии оно необходимо сливается с верой и нравственностью»; и далее: «Люди могут повиноваться только внутренним побуждениям, и если церковь успела оказать свое влияние на этот внутренний мир, то плоды этого влияния не могут не быть изобильными»; «жизнь сама открывает влиянию церкви новые стороны юридической практики. Дело не в слове закона, а во внутреннем мотиве, который заставляет действовать людей, и в том, как они действуют». При этом рост авторитета княжеской и церковной власти, с точки зрения Дювернуа, нисколько не вступали в противоречие с отмеченным ранее личностным началом русского обычного права: светская и духовная юрисдикции как бы «отсекали», устраняли различные формы проявления произвола, предоставляя возможность далее каждому индивиду воспринять действие права через внутреннее убеждение силой веры.
   Таким образом, уже на самом раннем этапе развития русского права, характерными чертами которого являлись сосуществование общинного строя и княжеской власти, языческих нравов и влияния христианства и Церкви; начало ограничения институтами княжеской власти и суда произвольного позиционирования себя индивидом в отношениях с окружающими исключительно своим положением в обществе, может быть отмечена такая черта национального правового менталитета, как подсознательное стремление индивидов к максимальному сближению сугубо юридического и морально-нравственного мотивов, определяющих их социальное поведение; желание осмыслить установленный правовой императив с учетом собственных представлений о мироустройстве; как бы «пропустить» право через собственную совесть. С ней связана и другая его черта – тяготение к индивидуализированному, а не типовому восприятию норм позитивного права.[2]
   Эта склонность к личностному, индивидуализированному восприятию процесса действия права на общественное отношение отнюдь не приводит к развитию на Руси традиции эгоистически самодостаточного и автономного позиционирования индивида в социуме, столь характерной для западного, в особенности протестантского сознания. Напротив, в формировании российского правового менталитета чрезвычайное значение имели взаимоотношения внутри семьи и общины. Именно безусловность уважения отцовской воли, обычаев предков, укрепившиеся в народном сознании еще в дохристианскую эпоху и поощряемые Церковью и княжеской властью, стали фактором, стабилизирующим и укрепляющим формирующийся правопорядок на стадии перехода к феодальным отношениям. Не утрачивал этот фактор своего значения и позднее. Отмечая сугубо прикладной, практический характер узаконений Русской Правды, в которой нашли отражение только развитые и популярные формы гражданского оборота, и отсутствие среди них сколько-нибудь развитых положений об обороте недвижимых вещей, Н. Л. Дювернуа приходит к убеждению в том, что это свидетельствует о сохранении в указанный период внутрисемейного, отчасти сакрализованного отношении к земле. Роль семейной традиции проявлялась в то время даже в формулировках сделок: если при осуществлении оборота движимостей достаточным было употребление терминов «купля», «товар», то при приобретении в собственность недвижимого имущества, наиболее ликвидного и определяющего уровень хозяйственного благополучия, для правильного восприятия совершенной сделки обязательным было употребление оборота «купил себе и детям». В использовании данной формулировки можно было бы усмотреть только стремление участников наиболее значимых сделок подчеркнуть их совершение на условиях перехода наследуемого владения предметом сделки, т. е. на основании титула более весомого, чем пожизненное владение. Однако и само содержание формулировки, и практика присутствия членов семьи при совершении сделки по отчуждению земли, упоминаемая в некоторых источниках, свидетельствуют, на наш взгляд, о важной роли семейной традиции как фактора хозяйственного оборота в древнерусском обществе.
   Ярким примером роли общества в устроении древнего юридического быта служит отмечаемое Дювернуа в качестве обязательного фактора отправления княжеского судопроизводства содействие ему со стороны общины: «Община в Русской Правде является то ответственною за своих членов, то ответственною за происшествия, совершившиеся на ее земле. Еще более важна эта деятельность общин, когда община выдает князю преступника на поток… Свободные люди выдают преступника в руки карательной власти, в руки князя… Без выдачи нет приговора, без князя не может быть казни».
   Следует, таким образом, признать, что еще одной особенностью национального российского менталитета исторически выступает формирование и проявление вовне личностного и индивидуализированного восприятия права с учетом общенародных представлений о нем; с учетом самоидентификации индивида в качестве члена семьи, общины, народа в целом. Позднее эта личностно-коллективная самоидентификация русского человека, присущая ему с самых древних времен, нашла свое выражение в знаменитой идее соборности.[3]
   Для того чтобы личностное восприятие права существовало в контексте общественного его восприятия и чтобы это положение носило устойчивый стабильный характер, должна существовать некая идея, в целом равным образом воспринимаемая подавляющим большинством общества и выступающая в качестве объединяющего как отдельных индивидов, так и различные социальные группы фактора. Полагаем возможным утверждать (и на страницах книги Н. Л. Дювернуа можно найти немало подтверждений высказываемому тезису), что подобной центральной идеей, издревле характеризовавшей российское правосознание, выступает идея справедливости законотворчества и правоприменения. В древнем обществе эта идея существовала в рамках христианского мировоззрения, исповедуемого всей нацией, и потому была способна объединять такие различные и декларированно противопоставленные друг другу социальные группы, как аристократию, духовенство, военное сословие, плебс и даже рабов.[4]
   В качестве неразрывно связанных с данной идеей ее продолжений, также являющихся сущностными, конституирующими русский национальный правовой менталитет его характеристиками, могут быть названы два. Во-первых, это высокая толерантность народа в основной его массе к самым тяжелым лишениям и страданиям, которые он готов мужественно переносить во имя цели, осознанной им и воспринимаемой в качестве отвечающей идее справедливости; генетически закрепившаяся установка на жертвенное исполнение общенародного долга в требующих такой жертвенности обстоятельствах. В послании 2003 г. к Федеральному Собранию Российской Федерации на это свойство национального менталитета обратил внимание Президент России: «На всем протяжении нашей истории Россия и ее граждане совершали и совершают поистине исторический подвиг. Подвиг во имя целостности страны, во имя мира в ней и стабильной жизни. Удержание государства на обширном пространстве, сохранение уникального сообщества народов при сильных позициях страны в мире – это не только огромный труд. Это еще и огромные жертвы, лишения нашего народа. Именно таков тысячелетний исторический путь России. Таков способ воспроизводства ее как сильной страны. И мы не имеем права забывать об этом».[5]
   В труде Дювернуа готовность народа смиряться, ограничивать свои интересы, претерпевать неудобства ради признанных справедливыми и объективно полезными целей может быть прослежена на примере предпринятого автором сравнительного исследования древнерусского и древнегерманского процессов. Несмотря на то, что для обеих древних систем обычного права было характерно ярко выраженное личностное начало, у германских народов эта роль личности, во многом определявшаяся положением индивида в обществе, сохраняла свое определяющее значение, а вот у русских, отмечает автор, в судебном производстве роль личности тяжущегося была сведена к минимуму. Это проявлялось в одинаковом недоверии суда к позициям обеих сторон, которым по сути достигалось их равенство в споре; стремлении суда к материальной, т. е. фактической истине; в приоритетном использовании приводящих к установлению такой истины доказательств (в первую очередь – показаний свидетелей, вплоть до показаний рабов, которые в отдельных случаях также могли свидетельствовать в суде) и, соответственно, значительно меньшем, по сравнению с германским процессом, хотя и сохранявшемся значении формальных доказательств (ордалий – испытаний огнем и водой; судебных поединков); даже в признававшемся за судом праве изменять исходя из общих представлений о справедливости условия попадавших в поле его зрения процентных сделок.
   Весьма своеобразной, хотя и неоднозначной иллюстрацией к сказанному может служить существовавший длительное время в древнем и старинном российском процессе институт «послухов», роль которых не могла быть сведена к роли свидетелей, профессиональных бойцов для судебных поединков или современных адвокатов, хотя, как позволяет заключить анализ источников, в различных ситуациях какие-то из элементов всех названных статусов послухам могли быть присущи. Более правильным будет сказать, что основным содержанием участия послухов в процессе было своеобразное поручительство за подопечного, и это поручительство воспринималось судом как подтверждение истинности представляемых последним доказательств, верности его суждений только благодаря признанному авторитету послуха как добропорядочного, уважаемого, правдивого и справедливого человека (не случайно иначе послухи именуются в источниках как «добрые люди»).
   Во-вторых, своего рода оборотной, негативной стороной идеи стремления к справедливости выступает отчужденное отношение народного сознания к судопроизводству, не воспринимаемому им в качестве справедливого, способное доходить до откровенного отвращения к любой форме участия в его отправлении. Считаем возможным утверждать, что именно эта черта, наряду со склонностью к лично-индивидуальному восприятию правопорядка, о котором речь шла выше, обусловливала сохранение в народной среде традиции самосуда не только на стадии формирования юридического быта и, в частности, института публичного судебного преследования, но и значительно позднее, вплоть до XX в. Наиболее распространенными проявлениями этой традиции на Руси в древности были отказ пострадавших от осуществления уголовного или гражданского преследования обидчика (в качестве возможной формы – с преданием его в юрисдикцию церковной покаянной дисциплины) и отказ общины выдать обвиняемого в совершении правонарушения суду. Вероятно, тогда же сформировались и иные ее проявления, ставшие более актуальными позднее, когда мнение отдельных индивидов или ограниченных коллективов перестали быть условиями для возбуждения уголовного преследования: широчайшая практика недонесения властям о совершенных или готовящихся преступлениях, правонарушениях, месте пребывания преступников, уликах преступлений; склонность к оправданию совершаемых как лично самими, так и другими лицами преступлений и правонарушений несправедливостью, негуманностью, неэффективностью действующего правопорядка;[6] общее неприязненное отношение к судебным и полицейским органам, восприятие как нежелательной перспективы взаимодействия с ними. Признаки именно этой характеристики российского правового менталитета оказались наиболее живучими и в полной мере проявляются в современном российском обществе, в чем автор этих строк многократно имел возможность убеждаться уже не на основании источников, а по личному опыту участия в осуществлении правоохранительной деятельности. Необходимо признать, что наряду с начавшимся с периода петровских реформ постепенным удалением народа от своих религиозно-нравственных основ не менее важной причиной такого явления служит то обстоятельство, что за прошедшее тысячелетие публичная власть в России сделала слишком многое, чтобы собственный народ считал ее несправедливой и не заслуживающей поддержки и одобрения.
   Впрочем, наряду с издавна принявшими распространенный, а позднее массовый характер уродливыми свойствами публичной власти – такими, как казнокрадство, бюрократический формализм, высокомерие, политика «двойных стандартов», лицемерие и неискренность, etc., опять-таки во все времена имелось немало достойнейших ее представителей, в первую очередь – из среды русской аристократии, осознававших свое положение не как свидетельство собственных заслуг и источник собственного благополучия, но в первую очередь как призвание на служение общественному благу. Н. Л. Дювернуа отмечает, что свойственный практически всем народам и повторенный на Руси процесс формирования первых властных структур из среды военной аристократии был обусловлен фактором войны как неизбежного спутника социальных отношений в древности и первого стимула к самоорганизации общества; при этом знаменитое призвание варяжских князей Рюрика, Трувора и Синеуса на княжение на Русь, с которым норманнская теория связывает зарождение российской государственности, он объясняет именно стремлением общества к установлению справедливой – объективной, равноудаленной от противоборствующих социальных групп профессиональной публичной власти. В российской истории известны многочисленные примеры не только эффективного, но и высоконравственного, а подчас – жертвенного служения Отечеству князей и иных представителей военной аристократии. Властные полномочия, иногда весьма широкие, эти люди стремились осуществлять в полном соответствии с апостольской заповедью, исчерпывающим и универсальным образом определяющую сущность и пределы властвования, а также взаимоотношения властвующих с подчиняющимися: «…начальствующие страшны не для добрых дел, но для злых. Хочешь ли не бояться власти? Делай добро, и получишь похвалу от нее, ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло, бойся, ибо он не напрасно носит меч: он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое» (Рим., 13, 3–4).
   Признаки стремления публичной власти на Руси отвечать общим представлениям о справедливости могут быть обнаружены в ряду проанализированных Н. Л. Дювернуа особенностей древнего судопроизводства: это, в частности, практика приоритетного соблюдения интересов пострадавших от уголовных преступлений – после вынесения решения судом первоначально предпринимались меры для «заглаживания обиды» пострадавшего, и лишь затем обращалось к исполнению назначенное наказание; традиция назначения «сместного», т. е. смешанного состава судей, представляющих юрисдикции обеих спорящих сторон при конфликте подсудности тяжбы.
   Чрезвычайный интерес с учетом всего сказанного выше вызывает предпринятое Дювернуа исследование процесса развития наследственных отношений на Руси. По его мнению, важнейший и принципиальный момент этого процесса – это переход от восприятия наследства как «остатка», т. е. совокупности разрозненных, принадлежавших ранее умершему вещей, разрушенной его смертью, к пониманию, близкому к современной концепции универсального наследственного правопреемства, охватывающему в том числе и необходимость исполнения наследником долговых обязательств умершего. Однако если в том же древнегерманском праве этот момент был обеспечен длительным и мучительным усвоением римской умозрительной концепции соотношения реально существующей в природе вещи и идеального понятие вещей, имущества, то на Руси этот же эффект – признание необходимости включения в состав наследственной массы долгов наследодателя, а по сути – признание взаимосвязи понятий имущества и правосубъектности участника гражданского оборота, – был достигнут именно благодаря существованию укрепившегося в народном сознании восприятия внутрисемейной нравственной взаимосвязи между личностью наследника и наследодателя, т. е. был обеспечен процессами в той области психики людей, где опять-таки не имелось разграничения между юридическим и нравственно-религиозным началом. Отмечая, что «акты завещания в древности носят на себе во многих отношениях скорее характер исповеди, нежели юридической сделки», Дювернуа склонен считать, что в этом «самым ярким образом выражается та высокая черта древнего юридического сознания, что в нем идея права находит свое средоточие в самом человеке, в его духе, нераздельно с идеей Божества». Роль нравственной традиции сохранилась в русском наследственном праве и позднее, по мере приближения Нового времени, когда укрепившаяся в правосознании концепция универсального правопреемства, единства наследственной массы нашла выражение в широком распространении ее обременений в виде завещательных отказов, умалений прав наследников. Многие из этих обременений носили сугубо нравственный, далекий от соображений экономического прагматизма характер актов милосердия (легаты в пользу Церкви, дарование свободы рабам, немотивированные реституции имущества). Таким образом, наследственные отношения на Руси формировались во многом не только как гражданско-правовой институт, но и как инструмент для деятельного покаяния.[7] Предвосхищая свой уход, русский человек стремился не только (а порой и не столько) позаботиться об определении юридической и фактической судьбы остающегося после него имущества, но и оставить о себе среди тех, кто его знал (т. е. в общине, понятие которой после распада родового строя хотя и трансформировалось, но сохранило исключительное значение), добрую память; исправить совершенные в течение жизненного пути ошибки; поступить в соответствии с присущими конкретному индивиду представлениями о справедливости (весьма характерен приведенный Дювернуа пример – отказ в завещании села, на вполне законных и никем не оспариваемых основаниях принадлежащего наследодателю, в пользу совершенно постороннего человека, поскольку «это старинная их вотчина»). Последние же, хотя и формировались индивидуально и индивидуально же, по свободному волеизъявлению, выражались, но, безусловно, в целом соответствовали общим, характерным для народа суждениям.
   Подводя общий итог характеристике исследования Н. Л. Дювернуа, представляется возможным сделать основной вывод. Архаичное русское право образца Русской Правды, Псковской Судной грамоты, Московского судебника Ивана III, благодаря широкому принятию христианства, закрепившего и развившего существовавшие в народной среде представления о благочестии, достаточно легко преодолело этап перехода от регулирования общественных отношений с помощью одиозных обычаев к разумным и нравственно оправданным, подлинно правовым методам и институтам. Уже названные древние источники законодательства содержат в себе ряд положений, свидетельствующих о существовании на Руси развитого хозяйственного оборота и, что особенно важно, достаточно эффективных методов его правового регулирования. Об этом свидетельствуют наличие в юридическом обиходе набора вотчинных (вещных) прав, обеспечивавших активизацию оборота недвижимости и интенсивную хозяйственную эксплуатацию земельной собственности, в частности, прав сервитутного характера; условий приобретения права собственности по давности владения; мер по охране владельческих состояний, в том числе тяготеющих к классическим мерам посессорной (владельческой) защиты, направленных на пресечение самоуправства; развитие залогового, договорного и наследственного права; известность русскому праву той эпохи институтов, применение которых требовало достаточно высокого уровня правосознания и юридической техники – процессуального соучастия, приостановления течения давностных сроков тяжбой, отдельных элементов представительства, осознания отличия допроцессуального состояния права от процессуального. Таким образом, налицо был достаточно высокотехнологичный с учетом временных и исторических условий, прагматично-ориентированный процесс законотворчества и правоприменения, обеспечивавший нужды отнюдь не слаборазвитого хозяйственного оборота. В то же время это прагматичное начало не только успешно сосуществовало с высокими религиозно-нравственными идеалами подавляющего большинства населения, прямым и опосредованным влиянием Церкви, стремлением к справедливости во всех формах социальных отношений, но по сути вдохновлялось и оптимизировалось ими. Если данное соотношение прагматичного и нравственного начал в праве и не может быть определено как подавление первого последним, то роль последнего, во всяком случае, на Руси исторически формировалась, возможно, как наиболее значимая, чем где бы то ни было. Весьма ярко это соотношение иллюстрируется оценкой, данной Дювернуа одному из наиболее ярких и совершенных как по материальному содержанию, так и по юридической технике памятнику древнерусского права – Псковской Судной грамоте: «Юридические отношения, которых касается
   памятник, все основаны на нравственных началах свободы и равенства и освящены не только внешней санкцией вечевой автономии, но вековечной стариной и силой церковного благословения. При этих условиях образования права, сила закона во Пскове была совершенно иная, чем в Москве. В закон верили, как нигде и никогда после не верили в него; в него верили все, ибо волею всех он получил свою силу; за него стояли все; за него стояли не тогда только, когда это было выгодно, и не те только, кому это было выгодно, за него поднимался весь Псков против сильного соседа, когда это было больше опасно, чем выгодно». Кажется, трудно подобрать слова, более емко и точно определяющие условия эффективности законотворчества и правоприменения в России.
   По истечении почти тысячи лет после времен, исследованных в труде Н. Л. Дювернуа, многое в российском обществе изменилось. Россия перенесла ряд невероятных по тяжести глобальных катаклизмов. Главные утраты, которые мы в результате понесли– это, во-первых, утрата характерной для времен, по крайней мере допетровских, всеобщей ориентации народа на христианские ценности, общее ослабление религиозности нации, и, во-вторых, внешним образом проявившееся в уничтожении крестьянства, которое в наши дни можно признать состоявшимся, и массовой люмпенизации и маргинализации населения, разрушение ранее свойственного огромному количеству населявших Россию людей общего мировоззрения, содержанием которого были готовность к многолетнему спокойному добросовестному труду без претензий на большое воздаяние, к перенесению многих жизненных тягот ради общественного или просто чужого блага, приоритет личной совести и заповеданных отцами представлений о нравственности при определении образа жизни и поведения. И тем не менее мы позволим себе предположить, что многое из того, что прежде свойственно было русскому человеку, сохранилось в его менталитете по сию пору, и каждая из приведенных выше характеристик российского национального правового менталитета в той или иной степени полноты присутствует и поныне. Пожалуй, наиболее ярко в наши дни заметна характерная в целом для большинства россиян предубежденность против участия в отправлении правосудия, даже в тех ситуациях, когда это связано с защитой собственных интересов. Проявляется эта черта и в сохраняющейся в народе склонности к самосуду или, по крайней мере, к выяснению отношений «по совести» или, что чаще – «по понятиям»; и в чрезвычайно распространенном нежелании привлекать публичные власти к разрешению конфликтных ситуаций, обусловленном не только неэффективностью их деятельности, но и оценкой этих ситуаций как своего частного дела; и в не менее распространенной тенденции к смягчению потерпевшими оценки имевших в отношении них место деликтов и личности преступников.
   Сохраняет, как представляется, свою актуальность и идея справедливости как стержневая идея российского правосознания. По сравнению с древними временами условия для ее реализации, казалось бы, существенно улучшились – официально упразднено социальное неравенство, ценности, в древности воспринимавшиеся как религиозно-нравственные, оказались закрепленными в Конституции, федеральных законах, международных конвенциях и декларациях. Однако провозглашение этих ценностей на поверку оказывается действительно сугубо декларативным; социальное расслоение и беспомощность рядовых членов общества перед имеющими официальную и неофициальную власть приобрели угрожающие масштабы. В то же время утрата христианских нравственных императивов не смогла быть восполнена обилием и вариативностью нормативного материала, многочисленностью и многофункциональностью государственно-бюрократического аппарата. Особенно же болезненно указанные обстоятельства влияют на достижение справедливости в аспекте отсутствия идеи, объединяющей народные массы, социальные слои и отдельных индивидов и генерирующей положительные импульсы правового менталитета. «Правда» теперь у каждого своя, хотя должна она быть in definitio одной-единственной. Возможно, что и по этой причине законодатель, подразумевая в ст. 6 Гражданского кодекса РФ обязательность соблюдения участниками гражданского оборота принципа справедливости при осуществлении гражданских прав, нигде не раскрывает содержание этого принципа.[8]
   Очередное научное определение составить нетрудно. Так, принцип справедливости субъекта гражданского оборота может быть определен как состоящий в стремлении каждого его участника при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности, (выражающемся, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота; а для законодателя и органов правопорядка – в стремлении обеспечивать такую возможность. Гораздо сложнее другое– наполнить это понятие реальным, а не схоластическим содержанием, добиться стабильного взаимообусловленного и взаимообогащающего влияния друг на друга процессов законотворчества и правоприменения и народного правосознания.
   Обозначенные выше характерные особенности русского национального правосознания не подлежат восприятию в качестве неповторимых и уникальных. Разумеется, в той или иной степени все сказанное может быть отнесено и к представителям иных национальных государственно-правовых систем. В то же время и российскому менталитету свойственны иные черты, помимо обозначенных. Однако названные выше свойства выглядят и наиболее актуальными для российского правового менталитета из всех, ему свойственных, и наиболее ярко проявляемые, причем в качестве конституирующих формы и состояние правопорядка, по сравнению с другими народами. Тезис о самобытности и в чем-то уникальности самосознания русского народа представляется нам, как уже было сказано выше, бесспорным.[9]
   У читателя не должно сложиться и представления о некоей идеализации автором настоящего очерка российского правового менталитета – следует отдавать себе отчет в том, что каждая из его характеристик, которые мы попытались выявить, в том числе с использованием фактических наблюдений и методологии Николая Львовича Дювернуа, могут иметь не только положительные, но и отрицательные стороны. Так, склонность к личностному восприятию правовых норм, к сожалению, легко переходит у русских в тривиальный правовой нигилизм, особенно если личные представления индивида о нравственности и морали либо размыты, либо вообще атрофированы; понятия «справедливости», «правды», могут носить слишком абстрактный характер, а стремление к ним – становиться откровенно декларативными и даже демагогическими; при этом склонность к самоотстранению от правосудия и вообще от деятельности публичной власти приобретают роль деструктивного фактора, особенно если они умышленно инициируются и гипертрофируются деклассированными или вообще враждебными существующей власти элементами; готовность к самопожертвованию и высокая толерантность к временным лишениям и невзгодам весьма часто влекут неоправданную пассивность в защите своих нарушенных прав и создают благодатную почву для злоупотреблений бюрократии и разного рода правонарушителей;[10] ориентация на «народное» общественное мнение (особенно если оно вырабатывается не семьей и общиной на основе высоких образцов народных нравственности, благочестия и веками накопленной мудрости, а теми же нигилистами и маргиналами, не помнящими родства) выливается в отсутствие собственной активной жизненной позиции, стадные проявления, которые, будучи опять-таки умело инициированными и направленными, могут принимать такие уродливые и чудовищные формы, как тотальное доносительство эпохи 30-40-х годов XX столетия, осуществление в многомиллионном масштабе оболванивания людей лживыми насквозь идеологиями, etc. К сожалению, нельзя не упомянуть и о такой черте национального менталитета, которая, хотя прямо не упоминалась выше и не следует явным образом из наблюдений Н. Л. Дювернуа, но тем не менее объективно существовала и существует, – о склонности русского народа к произвольному гипертрофированию усвоенных властных полномочий, сколько бы ничтожными они ни были, сопровождающемуся враждебностью, презрением, а иногда – издевательствами и произволом по отношению к согражданину, временно или на более долгий срок оказавшемуся в юрисдикции такого властителя.[11]Речь идет лишь о том, что 1) эти черты национального правосознания объективно существуют; 2) для обеспечения успешного функционирования институтов государственной власти и эффективного правового регулирования общественных отношений они должны быть учтены и 3) восстановление должного правопорядка и адекватного массового правосознания невозможно без возрождения народной нравственности, основанной на традиционных для России исторических, культурных и религиозных ценностях.
   Caelum, non animum, mutant, qui trans mare currunt, – небо, но не душу, меняют путешествующие за море, – говорили древние. Два глубоких смысловых пласта скрыты в этом кратком изречении. Действительно, отсутствие силы духа, твердости индивидуального, вливающегося в общественный, одновременно определяющего последний и определяемого им же, категорического императива никогда не может быть восполнено внешними поверхностными переменами. С другой стороны – при сохранении, пускай в самой глубине души, сокрыто и тайно в силу воздействия временных агрессивных факторов, основ этого императива его носителю не страшны внешние обстоятельства; и по одну, и по другую сторону моря, и в самую страшную бурю он останется самим собой. Будем надеяться, что предприняв долгое, тяжелое и опасное путешествие, побывав и в плену, и на поле брани, и на непригодной для нас чужбине, мы сохранили в их основе являющиеся залогом грядущего возрождения могущества и славы нашего Отечества лучшие черты национального духа, проявления которого на этапе зарождения российской правовой традиции столь бережно, вдумчиво и квалифицированно исследовал Н. Л. Дювернуа.

   А. В. Коновалов,
   кандидат юридических наук,
   доцент Санкт-Петербургского государственного университета

Введение

   Один из элементарных и при теперешнем состоянии науки весьма любопытных исторических вопросов составляет вопрос о том, как слагалось право в то время, когда народная жизнь текла свободно, предоставленная самой себе, своим силам, своим средствам. Обыкновенный и очень простой ответ, который давала на это старая доктрина, заключается в том, что люди блуждали во тьме до тех пор, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели на свет темных людей и указали им пути, которыми надо следовать. Мы готовы с решительностью отвернуться от этого младенческого взгляда на право, между тем далеко не всегда мы сами свободны от этой точки зрения, хотя в принципе очень охотно ее отрицаем. Заслуги правильных воззрений на историю права принадлежат, главным образом, исторической школе в Германии, и чем менее отступают позднейшие ученые от завещанных ею уроков, тем осязательнее плоды их трудов в процессе развития исторических знаний.
   История права начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство – это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс.
   Если мы обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права чрезвычайно слабо, и между тем, стоит сравнить любое московское или новгородское завещание XV в. с теми положениями о наследстве, какие мы находим в Русской Правде или в безсудной Мстиславовой грамоте, для того чтобы убедиться, что была другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в продуктивности последующему законодательному процессу. Какой же орган служил этому развитию, какой фактор заменял законодателя?
   Еще барон Розенкампф, в своем хотя неоконченном, но, конечно, классическом труде (Обозрение Кормчей книги в историческом виде. Москва, 1829 г.), указывал на судебные обычаи, как на источник права в первую эпоху нашей истории, которую он заключает XV в., «когда Судебник вел. кн. Иван. Вас. и одинаковое устройство правительств приняли действие свое во всем пространстве государства Российского». Гораздо определеннее на этот счет высказывается другой писатель, который смотрел на историю права главным образом с точки зрения развития гражданского процесса. «Характер древнего права (до XV в.) определяется почти исключительным господством обычая» (Истор. Судебн. Инст., Ф. М. Дмитриева, гл. 1) «Несмотря на кажущуюся однородность нашего права, есть возможность подметить в нем последовательное изменение взгляда. Оставаясь народным по своим приемам, оно не всегда было им по способу возникновения» (там же). Из всего последующего изложения мы убедимся, что эта кратко выраженная мысль заключает в себе весьма много верного. Исходя из понятия о праве, как объективном организме свободы лица, мы можем заключить, что все те формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникали независимо от непосредственного влияния законодателя.
   Если таково значение обычая в нашей истории, то для нас важно уловить существенные черты, отличающие состояние права, когда оно находится на этой ступени развития. Блестящие аналитические изыскания Иеринга в области древнейшего римского права не могут не возбуждать особого интереса к этому вопросу. Иеринг работал над той областью права, где результаты мысли легко находят себе самое ясное, пластическое выражение в формах изучаемого предмета. Мысли Иеринга нельзя ставить в один ряд с теми многочисленными попытками, которые представляет немецкая литература в вопросе о происхождении права, ибо его исходную точку составляет изучение положительного римского права, а не более или менее непосредственные философские побуждения.
   Известно, что первый, кому принадлежит честь правильного понимания обычного права, был Пухта. До него в науке господствовал взгляд на юридические обычаи как на дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом. Если встречается в практике надобность прибегнуть к тому или другому действию, например для взыскания долга, то на первый раз всё равно, как бы ни поступил кредитор; случайным образом установляется тот или другой порядок взыскания, входит в привычку, и из простых фактов слагается юридическое воззрение, образуется право действовать известным образом. Пухта доказал, что в этом взгляде отношение причины и следствия совершенно обратное тому, каким оно является на самом деле. Та или другая практика, тот или другой способ действия возникают не случайно, а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений действия. Убеждение составляет причину, а практика– ее последствие. Таким образом, от способа действий, от юридической практики мы делаем заключение к тому, что в основании ее лежит известное убеждение, которое и представляет собой положение обычного права. Эта простая истина тотчас нашла себе всеобщее признание в немецкой науке, и учение Пухты входит с некоторыми видоизменениями, которые здесь для нас не особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во все классические труды немецких цивилистов (v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и след., 7-е изд. Gerber, Deutsch. Privatrecht, 6-е изд., § 28, примеч. 1. Литерат. указания у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн. право. В последнем сочинении, мы думаем, слова: Ihering высказывается против обычн. права», стр. 132, могли бы быть изменены так: Ihering высказывается против тех писателей, которые идеализируют обычное право). Если бы Пухта в своих трудах держался исключительно аналитического приема в изучении обычая, как исторической формы проявления права, то он, конечно, не многое оставил бы сказать после себя о том же предмете, но дело в том, что выработанный им взгляд на все право так тесно примыкает к этой первоначальной форме его проявления, что, читая Пухту, невольным образом приходишь к заключению, что никакая другая форма не способна так полно и совершенно воплощать право, как этот первоначальный, естественный продукт народной жизни. Если такое пристрастие к обычному праву понятно в том, кому оно обязано всей своей научной конструкцией, то ученики «великого мастера» тем ближе подойдут к истине, чем свободнее будут от его увлечений.
   Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права. Историк не должен видеть в переходе к другим формам права признаков утраты прежнего, блаженного состояния людей, когда все жило в неведомой для нас гармонии (В. Н. Никольский приводит, в своем сочинении слова Иоанна, архиеп. гнезненского, насчет славян: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam…). Этой гармонии мы не найдем ни в какой исторической стадии… Какие же признаки того состояния права, которое мы называем младенческим? Для того чтобы ответить на этот вопрос, – необходимы обширные исторические изыскания, которых нельзя заменить никакими отвлеченными соображениями. В нашем сочинении мы будем преследовать эту задачу на формах древнего русского права. Но прежде чем перейдем к русскому праву, считаем полезным передать некоторые результаты гораздо более обширных наблюдений знаменитого гиссенского профессора. Иеринг приглашает обратиться к практическим наблюдениям, для того чтобы убедиться, легко ли дается в руки юристу отыскание и доказательство существующего юридического обычая в народе. В таких случаях всегда оказывается, что по различию лиц, которых спрашивают, чувство необходимости следовать определенному правилу далеко не одинаково сильно. У одного известное правило получает значение непреложного начала, которому также необходимо повиноваться, как высшей власти закона; у другого то же самое правило является с характером простого требования справедливости и доброй совести. Мы видим, что даже в руках корифеев немецкой юриспруденции раскрытие свойства обязательности какого-либо начала, имеющего силу в практике, далеко не всегда дает одни и те же результаты (см. Geist d. R. R., 2-й части 1-я полов., стр. 29, примеч. 17). Те же явления имеют место и в прошедшем народной жизни. По мере того как народ все более и более сознает потребность упрочения начал права и справедливости, обычаи уступают место законам. Закон представляет собой тот акт, посредством которого право выводится из первобытного, неопределенного состояния в свойственную ему самобытную и строго определенную форму. (То, что Ihering называет Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).
   Начала права первоначально не могут так выделиться из сознания человека, чтобы искать себе особой, именно праву свойственной формы выражения. Мы заключаем, что в народе существует то и другое юридическое воззрение, потому, что все действуют более или менее согласно, всякий чувствует, что так надо действовать. Таким образом, право находится в теснейшей связи с чувством каждого, и в этом состоянии иногда нет никакой возможности провести границу между тем, чего требует совесть, и тем, что не должно зависеть от личных побуждений и обязательно для всех. Причина этой трудности в распознавании юридического элемента в обычае уславливается прежде всего тем, что способ обнаружения для юридических начал здесь тот же, что и для начал нравственных. Поступаю ли я так по совести или по праву, это из моего поступка не всегда видно. В народных нравах, в его mores, в его практике и привычках выражаются и чисто нравственные и юридические его воззрения. И так, внешняя форма выражения обычного права носит на себе очень много несовершенного. Во внутреннем мотиве действовать так или иначе точно также не всегда можно различить – каким побуждениям следует человек. Из двух случаев, которые ничем не различаются один от другого, в одном выступают более нравственные мотивы, в другом тот же образ действия вызывается сознанием внешней обязательности.
   Если, таким образом, в младенческом состоянии право является так близко связанным с другими сторонами нравственной природы человека, если оно так тесно и безразлично сливается с лицом, так лично сознается, то понятно, что и средства охранения права главным образом лежат на том же лице. В первоначальном обществе, которое не знает другого права, кроме обычного, средства защиты от правонарушений составляют: самосуд, самозащищение и как высшая, но тоже личная или договорная форма разрешения распри – выбор третьего.
   Между состоянием источников права и формами процесса существует необходимое и постоянное соответствие. По мере того как изменяется воззрение на происхождение права, эта перемена отражается и на порядке процесса. Будучи сперва построен на начале договорном, суд, и именно в том моменте, где он всего теснее соприкасается с материальным правом, в судебном решении, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указывает, как следует решить. Поэтому мы не считали возможным отделять вопроса об источниках права в Древней Руси от вопроса о судоустройстве и о формах процесса.
   В нашей литературе давно обращено было внимание на некоторые черты первоначального состояния права, которые здесь мы старались выставить. В известной речи профессора Н. И. Крылова, которую, к сожалению, можно отыскать только в ссылках других писателей, в разных местах мы находим следующие мысли. Автор хочет сказать, что в древнем русском праве усматривается некоторая двойственность, которую почтенный ученый старается изобразить в драматической форме борьбы русса-язычника и русса-христианина. Но дело не в этом. Юридические явления, говорит он, тесно соединяются с верой и нравственностью; в другом месте: невозможно резко отделять одни явления нравственного мира от других. Если почтенный ученый хотел сказать, что в первоначальные эпохи развития права, когда оно находится на степени личного сознания, невозможно такое обособление различных элементов нравственного мира, которое мыслимо только при дальнейшем развитии общежития, то нам приятно найти в этих словах и предупрежденные воззрения теперешних историков и новое подтверждение тех мыслей, которые нам кажутся вполне верными. Таким образом, мысль, воспитанная на прекрасных образах римского права, не может не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридические образования гораздо низшего рода. Поэтому мы ни для кого не считаем бесплодным изучение первоначальной истории народов, хотя бы и очень удаленных от всякого соприкосновения с классическим миром. В своем знаменитом труде Иеринг многими счастливыми мыслями обязан тому, что он изучал не одни формы классического права, но спускался до самых первоначальных явлений юридической жизни в мире варварском. Это то же, что изучение в природе таких организмов, в которых все отправления совершаются немногими органами.
   Все дело в том, что чем моложе общество, тем слабее выделяются или объективируются начала права, и тем, стало быть, более лицо предоставлено самому себе. Всего более деятельную и сильную роль играет в таких условиях личная воля в сфере свободных имущественных отношений, которой мы, по возможности, и будем исключительно держаться.
   Начало личное, как черта, характеризующая состояние нашего древнего права, отмечается не нами в первый раз. «В Опытах по истории русского права» мы встречаемся почти на каждой странице с этим понятием, которое должно служить для разъяснения целого ряда явлений нашего прошедшего. Но дело в том, что личность и личное начало в глазах г. Чичерина являются символом разрушения. Где лицо, там хаос. История древнего (до Петра) русского права должна служить именно выражением этого господства личности или господства хаоса. В этом хаосе не созидается ничего; и только в полнейшем подчинении личности, или, лучше сказать, в отрицании ее мы находим, наконец, утешительное зрелище государственной жизни. Личное и общее – это два непримиримые противоположения. Никаких элементов публичного права в древней жизни найти нельзя, стало быть, господствует… мы думали, хаос? Нет! господствуют начала частного права. Впрочем, между тем и другим нет никакой разницы (стр. 283). «Личность во всей ее случайности, свобода во всей ее необузданности лежали в основании всего общественного быта и должны были вести к господству силы, к неравенству, к междоусобиям, к анархии, которая подрывала самое существование союза и делала необходимым (и тоже возможным?) установление нового высшего союза– государства» (стр. 368). В древней истории ничего нет: местных обычаев нет, законные
   постановления скудны… «везде господство личной воли» (стр. 274). Таким образом, «все народные элементы мы должны признать за выражение слабости и дикой силы» (стр. 366). Мы не имели надобности раскрывать причины этих заблуждений. Они отчасти лежат в желании видеть то, чего не было, отчасти в совершенно фальшивом приеме исторического исследования. В этом же труде мы найдем несколько блестящих страниц (313 и след.) о методе опытной, которой так много обязаны естественные науки. Но не надо думать, чтобы ей следовал автор, ибо никто, конечно, не знает натуралиста, который бы производил свои изыскания посредством логических отрицаний и противоположений. Если мы станем пересчитывать все, чего не было в древней русской жизни, то перечень будет слишком длинен. Но любопытно именно то, что при отсутствии многих благоприятных условий развития, – народная жизнь текла далеко не бесплодно, и в эпоху господства обычного права сложились все те начала права, которые потом должны были перейти в законодательство. Таким образом, «последующая деятельность законодательства» заключалась не «в законном определении того, что до тех пор предоставлялось произволу» (мы, признаемся, не ожидали, что нам так легко встретится образец тех взглядов на законодателя, которые не так давно отжили свое время, стр. 274), а в законном определении того, что прежде было выработано народной жизнью в форме обычного права.
   Если мы отказываем праву, когда оно живет на степени обычая, в той оконченности и особости, которой оно должно достигнуть, главным образом, облекаясь в форму закона, то, с другой стороны, нельзя не признать, что никогда так легко и свободно лицо не открывает себе новых путей, для того чтобы расширять сферу проявления своей воли, как в это время. Если право гражданское, как мы его себе представляем, есть существенным образом объективированный организм свободы лица, то прежде, нежели образовались все диспозитивные положения, которые составляют его содержание в гражданском обороте, в юридических сделках лицо само установляет те нормы, по которым должно быть обсуждаемо его юридическое отношение. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно взять в руки любую закладную грамоту XV в., припоминая, что никакой законодательный акт не определял, что следует чинить по договорам заклада или залога. Лицо является в этих актах как бы само установляющим для себя закон. Этот автономический характер гражданского оборота давно замечен европейской наукой. Пухта рядом с обычаем ставит автономию как источник права, хотя в несколько специальном смысле (Gewohnheitsrecht, II, стр. 106). Гербер (Archiv für die civilistische Praxis, 37 т., 1-я тетр.) замечает, что в средних веках стремление к формулированию права в юридические положения очень слабо; поэтому акт сделки не представляет собой только средство доказательства, но настоящий lex для данного юридического отношения (стр. 39). Гербер искусно связывает эти свободные акты лица с господствующими началами обычного права (стр. 39). Как бы мы ни установили понятие автономии, мы во всяком случае должны будем признать, что свободная воля лица и частные акты составляют для дозаконодательной эпохи самый могущественный двигатель развития юридической жизни. Ihering называет юридические сделки в эту эпоху – предвестниками, суррогатом, рудниками диспозитивного права. Здесь классифицируются юридические сделки, расчленяются виды договоров, открывается надлежащее формулирование юридических положений для них. Когда впоследствии законодатель станет создавать нормы диспозитивного права, то весь материал перед ним уже лежит готовый. Гербер жалуется, что немецкие юристы мало обращают внимания на эту черту, отличающую процесс развития права в средних веках, и охотнее берут какой-либо произвольный масштаб для измерения достоинств юридического быта.
   Итак, если в первоначальном своем состоянии – право мало выделено, слишком тесно слито с лицом, то в этом его личном приращении лежит одно из условий, хотя они совершенно чистого от примеси нравственных, религиозных элементов, но зато весьма изобильного и свободного образования форм гражданского оборота. Личность не имеет, по нашему имению, вовсе того разрушительного значения в истории права, которое ей хотят приписать. Человек, предоставленный самому себе, сам создает для себя и весь круг потребных для его воли средств проявления и такие формы суда, которые заменяют недостаток власти, готовой, в силу ее органического значения, явиться орудием восстановления права. Все, что мы хотели выразить здесь в коротких словах, найдет себе подтверждение в дальнейшем изложении. К сожалению, условия изучения древнего русского права не одинаковы для всей эпохи, которой мы ограничиваем свой труд. Если с начала XIV в. мы имеем уже некоторые первообразные памятники юридической жизни и, например в договорах князей с Новгородом, то для предшествующей эпохи мы ограничены почти одной Русской Правдой, которая в полнейших своих редакциях представляет весьма искусно выработанную догму действовавших начал права, но не может заменить первообразных актов юридического быта, сделок с их формами и содержанием, процесса со всеми его живыми чертами.
   Считаем нужным предупредить, что в этом труде мы ограничиваемся исследованием условий и органов развития права и процесса, как они являются нам в Русской Правде, договорных грамотах, памятниках юридической практики и законодательства XIV и XV вв., не останавливаясь особенно на вопросах о влиянии иностранного права. Труды митрополита Евгения, Розенкампфа, Неволина, Погодина, Калачова до такой степени исчерпывают все средства, которые доступны изучению, что при тех же средствах трудно найти побуждение опять взяться за эти вопросы.

Глава I
Сведения о праве в эпоху до Русской Правды и исходные точки в развитии древнерусского права

   Еще целым столетием ранее, в половине IX в., призван был князь. Чем больше уходим мы в эту даль, – тем менее живых очертаний событий остается на наших глазах. Только одна Русская Правда и – меньшей важности – договоры с греками имеют для истории права достоинство подлинных памятников этой отдаленной эпохи. Изучение отдаленных событий только тогда будет иметь цену для истории права, когда есть возможность уловить связь их с последующим. Догадки, основанные на аналогиях, против злоупотребления которыми говорил еще Неволин (Ист. Рос. Гр. 3-в, т. 1, стр. 31, ч. II, стр. 8), – там, где этими догадками стараются определить подробности имущественных отношений, – могут иметь лишь весьма условное значение. Эверс, желая сказать, что в эту эпоху имущество детей, по смерти отца, должно было оставаться общим, и что дети должны были избрать себе из своего рода домовладыку, считает не лишним основывать свое мнение и на аналогии с чешской стариной, насколько она видна в «Суде Любуши» хотя он далек от желания признать подлинность этой песни. Для аналогии достаточно не только того, что в Чехии в старое время было так, но достаточно – что новый составитель песни считал такой порядок старинным (Das aelteste Recht d. Rus., стр. 18). Понятно, что тут не столько аналогия действовала на убеждения автора, сколько ему казался порядок, им предполагаемый, естественным, лежащим в природе вещей. Неволин считает естественным предполагать другое состояние имущественных отношений в эту темную эпоху, и чем шире предположение, тем меньше оно может подлежать спору. «Нестор описывает первое расселение племен, но из этого описания не видно, какими началами пришельцы руководствовались при занятии земель (Ист. Гр. Зак., ч. II, стр. 127)». «Легко могло быть, что они занимали ее и родами и общинами, члены которых могли вовсе не находиться в родственных отношениях, и, наконец, отдельными семействами, что вовсе не было противно славянским нравам» (стр. 128, примеч. 73, где свидет. греческ. писат.). Едва ли можно найти черту, которая была бы более характеристической для этого времени, нежели та, на которой в последнее время особенно останавливают свое внимание наши историки; это именно – состояние колонизации страны (Расск. из рус. ист., Ив. Дм. Беляева, т. I, расск. 2). В этом следует видеть то условие, которое всего сильнее видоизменяло предполагаемую простоту и определенность прежних кровных отношений и давало простор личности. Вместе с тем, в этом же заключается и условие трудности наблюдений над нравами народа, так сильно раскидывающегося. Мы имеем одно описание нравов племен славянских, расселявшихся в разных местах восточной равнины, – очень давно уже обращающееся в руках исторической критики. Нестор рассказывает в двух словах, как жили разные племена во время язычества, когда «люди сами творили себе закон, не ведуще закона Божия» (ПСРЛ, т. I, стр. 6). Естественно, что в этом поучительном описании мы найдем больше или меньше порицания разных языческих нравов. Все, что можно узнать отсюда, касается обычаев брачных и похоронных. Разбор этого описания ведет иногда к очень обширным заключениям о свойствах тогдашнего быта (Ист. Рос. с древн. врем., т. I, стр. 60–65. Мысли Эйхгорна о критике источников, его Истор., т. I, стр. 9, 10). Что касается области имущественных отношений, то весь интерес этого описания сосредоточивается на вопросе: платил ли жених родственникам невесты? Если так, – то в этом можно видеть остаток обычая похищать девиц. Но надо знать, – составляет ли такое действие простой обряд, или в самом деле плату, которую могут требовать родственники невесты. По этому можно судить, на каком расстоянии мы находимся от времени зарождения обычая. Семейные обычаи всегда особенно долго удерживают свой старинный тип, – так было у римского народа. К сожалению, наши сведения о вене совершенно ничтожны. То обстоятельство, что они пришли к нам из христианской эпохи – говорит скорее в их пользу, нежели против них (ср. Невол., ч. I, стр. 130). Но оба случая весьма исключительные: Владимир отдает за вено Корсун, греческий же город – грекам, царице деля; Казимир польский возвращает за вено брату своей невесты, Ярославу, пленных, 800 людей (ПСРЛ, т. I, стр. 67). Мы можем заключить только, что понятие вена существовало и продолжало существовать тогда, когда рядом с ним получило значение приданое. На приданое указывает то же место летописи. У полян за невестой приносили приданое. Если справедливо мнение кн. Оболенского о достоинстве Суздальской летописи (по составу старее Лаврент. на 150 лет, и в этом месте Лаврентьевская представляет менее удачное сокращение Киевского Временника; см. Летоп. Переясл. Сузд., 1851 г.), – то не лишено интереса, что здесь иначе выражено то же, что находим в Лаврентьевском списке: утром за невестой приносят – «что узаконено» (стр. 3, а в Лаврент.: «что вдадуче» стр. 6). В этом же списке для вопроса о приданом любопытен рассказ о древлянском князе, которому снится, что Ольга приносит ему в приданое «порты многоценны червены, вси жемчугом изсаждены, и одеяла чрны, со зелеными узоры, и лодьи в них же несеным быти, смолны» (стр. 11). Этого места в Лаврентьевском списке вовсе нет.
   На какой ступени общественного развития стояли разные племена, о которых говорит и о которых умалчивает в этом месте летопись, какие были общественные власти, на чем основывался авторитет этой власти, было ли право под охраной религии или внешней силы – об этом не говорит летописец, ибо точка зрения его отрицательная. «Люди жили, как звери», по его словам. В этих словах историк должен, конечно, слышать голос проповедника, а не бытописателя (ср. сочин. О начал, наследов., стр. 216). При таких средствах, которые дают нам даже туземные памятники, для нас будет достаточно, если мы отыщем хотя бы некоторые черты, характеризующие состояние права в эту эпоху. Различие славянских племен, заселявших Россию, вовсе не имеет того значения в истории нашего права и государства, какое имело различие немецких народностей для их политического и юридического быта. В самых начальных известиях мы видим, что несколько племен легко соединяются в одну волость, и с другой стороны, одно распадается на несколько волостей (Вече и Князь, стр. 29, прим. 10). Немецкие народности если даже входили в состав одного государства, – то сохраняли надолго свои племенные особенности в праве. Таким образом, их племенной быт представляет большой интерес для истории права (см. ниже о так называемых личных правах). Совершенно другое у нас. Эверс начал свой очерк древнейшего права с факта призвания князей. В самом деле, только с этих пор возможна некоторая твердость заключений, к этому времени относится первый подлинный памятник юридического быта, хотя понятно, что мысли, которые мы почерпнем из фактов, последовавших за призванием, должны иметь цену и для предшествующего времени. Только с этих пор единство духовное, единство языка и нравов в восточном славянском мире ищет себе внешнего выражения и только отсюда может идти история русского права (ср. сочинен. Кавел., ч. 1, стр. 329).
   Если наша цель в том, чтобы раскрыть, в какой степени получали признание, приобретали определенность, прочность и силу начала права, то в этом отношении призвание князей составляет событие первостепенной важности. Ему должна была предшествовать усобица. Усобица сменялась соглашениями – непрочными, вероятно, ибо не было власти, которая указывала виноватого, когда та или другая сторона отступала от условий договора. Каждая из сторон, по внутреннему убеждению в правоте, должна была обращаться к оружию, и торжество на время оставалось за тем, кто сильнее. В истории слагающихся государств много раз повторяются такие явления внутренней борьбы. Было время, когда римский народ не находил другого выхода из внутренних усобиц, как разбрестись враждующим сторонам розно. Но зрелость юридического сознания во время этой борьбы была уже на той степени, где ясно представляются отдельные пункты несогласия. Взаимными уступками установлялись прочные нормы, на которых твердо слагались основы гражданского порядка. Но история Италии начинается с гораздо позднейшей ступени цивилизации, чем, например, греческая или немецкая, и носит на себе в самом основании характер относительно новой истории (Römische Gesch. v. Theod. Mommsen, т. 1, стр. 138). Чтобы открыть на старом римском процессе следы того первоначального господства личности, которое всякому видно в германском и восточно-славянском мире в начале их исторической жизни, – нужно очень много внимания к самым мелким чертам в судебных обрядах (Geist d. R. R., т. 1, § 11).
   У народов германских личное начало в праве выразилось еще более резко, чем у нас. Мы много раз будем иметь случай возвращаться к явлениям такого рода. Здесь достаточно вспомнить, что в государстве франков всякий свободный хотел жить по законам того народа, к которому он принадлежал по рождению. Савиньи приводит слова одного епископа, обращенные к императору Людовику Благочестивому: «Случается, – говорит он, – сойтись пяти человекам вместе, и сколько их сойдется, столько и разных прав, по которым они живут». Эта пестрота прирожденных прав еще усиливалась правом профессии (см. Савиньи, Geschichte des Römisch. Rechts in Mittelalter, 2-е изд, т. 1, стр. 115 и след.; Эйхгорн, Deutsche Staats und Rechtsgeschichte, 4-е изд., т. 1, стр. 285 и след). Нам трудно представить себе всю рознь, которая разделяла людей, составлявших одно общество, потому что мы привыкли к совершенно другому порядку.
   О чем спорили славяне в своих усобицах? О чем рядились между собой, когда сходились на вече, как на думу? Были ли это вопросы общественного или частного права? Мы меньше ошибемся, если скажем, что и то и другое могло составлять предмет ссор, борьбы, новых рядов и новых усобиц. До призвания в народной жизни были те же потребности, как и после призвания. Нужна была военная организация и другие средства защиты, постройка городов (князья являются только продолжателями этой деятельности народа. Вече и Князь, стр. 25, примеч. 3); приходилось платить дань и распределять ее; – открывать пути для торговли и охранять их; судом решать вопросы права. Но очевидно, что сильные стороны развились прежде, чем население достигло той степени зрелости, когда возможна плодотворная внутренняя борьба. Оно ищет средства прекратить рознь, водворить порядок, хотя бы ценой некоторого ограничения свободы, некоторого подчинения. Факт призвания, к какому бы отдаленному времени он ни относился, легко получает себе объяснение в подобных же явлениях позднейшего времени. В половине XII века новгородцы оставались некоторое время без князя и не могли долго выдерживать бесплодной усобицы. Летописец говорит: «Новгородцы не стерпяче безо князя седити, ни жито к ним не идяше ни откуда же» (ПСРЛ, т. 1, стр. 134). В другой раз – ростовцы, суздальцы и переяславцы съезжаются во Владимир и выражают опасение, что князья муромские и рязанские «пойдут внезапу ратью на нас, князю не сущю в нас», и решают звать князя (там же, стр. 116). Но не одной потребностью внешнего наряда условливалось призвание князя, как его изображает начальный летописец. Известны те слова, с которыми народное вече обратилось к варяжским князьям. Князья призваны судить по праву (ПСРЛ, т. I, стр. 8 и варианты), ибо в усобицах не стало правды между людьми. Обыкновенно власть суда призванных князей сравнивают с судом третейским (С. М. Соловьев, Ист. Рос., т. I, стр. 93). В этом есть справедливая сторона, но этим одним нельзя определить понятие княжеского суда в Древней Руси. Точка соприкосновения с судом третьего заключается главным образом в том, что князь является избранным всей волостью судьей: владимирцы называют князей, которых они призвали с юга, вольными князьями (ПСРЛ, т. II, стр. 117). Такой же эпитет прибавляют обыкновенно к названию судьи третейским. В договорах князей мы встречаем попеременно выражения: а третий между нами, кого себе изберут, или, третий между нами – вольный. Таким образом, называя князя третейским судьей, мы обращаем внимание только на эту сторону свободного подчинения себя его приговору. Может быть, в связи с этим взглядом было то явление, которое мы замечаем впоследствии, что с выбором нового князя народ рядится с ним и ставит условием, чтоб он старых судов не посужал (догов, грам. новгор. с князьями). Но в силу того, что князь составляет постоянный орган суда, что он не на срок призывается народом и не для известного только рода дел, значение его власти не исчерпывается этим сравнением…
   Как ни отдаленно событие призвания, с которого начинает Нестор рассказ о Русской земле, – в нем все-таки есть черты, которые дают ему определенный характер. Призвание совершилось с общего согласия нескольких северных племен, – стало быть, между этими племенами ощутительна была потребность не в одних временных соглашениях, а в постоянном органе власти. Выбор, может быть, в данном случае не совершенно свободный, пал на людей воинственных нравов, так что мы имеем основание заключить, что этим племенам был нужен сильный представитель власти, а не пассивный орган. Наконец, выбор пал на людей, которые не могли иметь в туземном населении сильной опоры, ибо не были связаны ни с какой его частью, а стали, в силу призвания, в определенные отношения к целой земле. Мы знаем, что и впоследствии новгородцы боялись, чтобы князья не искали в их волостях других точек опоры, кроме свободного согласия всего населения.
   В первоначальные эпохи развития свободных личных отношений – никакая связь не слагается так легко, как связь свободных воинов, никакой вид подчинения не осуществляется с такой скоростью, как подчинение таких воинов храброму и предприимчивому вождю. Воинственная порода людей, пришедшая с князьями на север, нашла себе скоро соперников в туземной вольнице. При втором же князе мы видим в походах на юг вместе с варягами (Сближение слова варяг с понятием чужого, пришлеца– см. Ист. Рос. с древн. врем., 3-е изд., т. I, примеч. 148, и у Эйхгорна, Deutsch. Staats-und Rechtsgesch., 4-е изд., т. I, стр. 288, примеч. k, m и о: wargangi-advenae) и славян (ПСРЛ, т. I, стр. 10: беша у Олега Варязи и Словени и прочи, прозвашася Русью). Торжество Олега в земле днепровских кривичей и в Киеве, легко доставшееся ему при помощи северных войнов, не были случайным наездом с целью грабежа. Никаких следов насилия мы не видим в рассказе летописца. У кривичей Олег принял город (Смоленск) и посадил своего мужа, у полян он явился врагом пришлых людей, у северян – врагом казаров. Вероятно, повсюду, и особенно в областях, представлявших сравнительно высшую степень развития, чувствовалась в одинаковой мере потребность суда и наряда. Нам нет надобности следить за подвигами и за изменчивой судьбой первых русских витязей, но для истории права военные события имеют свой скрытый смысл. Во-первых, война в старое время всегда шла об руку с торговлей. Открытие нового торгового пути, охранение старых путей, проводы караванов – не могли происходить без содействия военной силы. Слово товар, товарищ на языке летописи имеет смысл лагеря (ПСРЛ, т. II, стр. 60, 85 и др.). В законах того времени сравнительно рано отразилось большее развитие торговых сделок, и в порядке взыскания долгов по торговле опасность от рати принята во внимание уже в Русской Правде. Но не одно это посредственное влияние оказывает война на историю права. Современные историки дают военной организации в истории Римского государства первостепенное значение. Вся реформа Сервия, говорит Моммсен, была в основании только военной реформой. Центурии не имели первоначально никакого другого значения (Römisch. Geschieh., 2-е изд., т. I, стр. 84). Иеринг видит в войне ту школу, которая воспитывает в народе чувство власти и подчинения. Боевой порядок есть первоначальный порядок, которого требует государство от народа; но чтобы боевой порядок достигал своей цели на войне, – надо его поддерживать и во время мира. Римский народ – это замиренное войско, римское войско – это народ, приведенный в движение. Нигде, конечно, в Новом мире мы не найдем так типически слагающихся форм политического быта, как в Риме; но мысль, которая лежит в основании взгляда этих писателей, может найти себе приложение при изучении истории государства и права у новых народов с большей пользой, нежели многие другие ходячие мысли. В Древней Германии мы знаем десятичное счисление народа, в основании которого лежит военная организация. У нас сотни и десятки встречаются еще во время великого князя Владимира. Значение тысяцкого очень высокое и не в одном Новгороде. В Киеве в XI в., во Владимире в XIII – именем тысяцкого летописец обозначает время, когда произошло известное событие (Лавр, лет., под 1089 и 1262 гг.). Новгородское вече собирается иногда в оружии (Новгор. 1-я, 1214, 89 г.). Псковичи в одну ночь сряжают свое ополчение, когда опасность была близка (Псковск. 1-я, стр. 263). Мы будет иметь случай в главе о суде видеть, что почти все органы первоначального судоустройства возникли из военной, а не патриархальной организации. Начало военного строя земского должно быть отнесено ко временам еще до прибытия князей. При князьях это народное войско вовсе не потеряло своего значения. На севере мы знаем не один случай, когда сталкивались земские люди с пришлыми воинами. На юге любимые народом князья знают не одну дружину, делают свои походы не с одними наемниками. Олег берет в Греции уклады на Русские города. Владимир думает о строе земленом, о ратех, и виры назначаются для улучшения средств защиты. Древняя Русская Правда не знает других людей, кроме мужей, т. е. воинов. Копья, мечи, кони представляют весь круг вещей, о которых говорит Ярославова Правда. Один из старых наших ученых находил возможным сближать понятие верви со значением сотни (Розенкампф. Обозрение Кормч., 2-е изд., стр. 249). Он говорит: «В Швеции, как и в России, и во всех северных краях, селения и волости в древнейшие времена разделялись на округи и разряды большие и малые. Сии последние назывались сотенными или вервями (warf, hundari centenae, centum pagi) и находились под ведомством сотских и рядовичей. В больших разрядах (равно и в городах) были тысяцкие. Звание их сохранилось в простой поговорке – не в нашу тысячу рубят». Таким образом, князь не является только предводителем дружины, чужим человеком среди покоренного народа. В нем мы должны видеть первый постоянный орган единства наших древних волостей, в первый раз установившуюся постоянную власть над родственными племенами. Призванные князья заменили собой не родовых владык, ибо их нельзя заменить ничем, а ту непрочную и непостоянную форму соглашений, которая предшествовала соглашению призвать князя. Призвание князя было первым шагом к выделению государственного права из той безразличной массы прав, которой обладателем до этого чувствовал себя всякий свободный.
   Первый подлинный памятник древнейшего юридического быта составляют договоры двух русских князей с Грецией. Оба относятся к X в., и оба состоялись вследствие желания сторон установить основы для постоянных взаимных сношений. Договоры такого рода встречаются не раз в Древней Руси. Мы знаем договоры Новгорода с немцами, смоленского князя с Ригой. Цель этих позднейших трактатов та же. Достоверность договоров с греками не может быть оспорена после подробного анализа всей их внешней формы, который сделан г. Лавровским (О визант. элементе в языке договоров русских с греками. Эта книга, и особенно IV гл., имеет большую цену для юриста. К сожалению, в ней нет указателя). По мнению г. Лавровского, вся внешняя форма этих актов заимствована у греков; но это не отнимает у нас права делать заключение о юридическом быте договаривающихся руссов. Многие из характеристических свойств этого быта мы заметим не в одних договорах, но и в Русской Правде. Свидетельство договоров имеет для нас еще и ту цену, что в них мы увидим, как трудно находит себе доступ чужое влияние на юридический быт народа, особенно в ту пору, когда народ стоит на низших ступенях развития. Казалось бы, торговым людям, приходившим в Византию, всего удобнее было воспользоваться теми благами цивилизации, которые представляла эта страна. Там можно было найти твердую охрану и личности и имуществу. Стоило распространить эти блага посредством договора на пришлых людей; но на деле было иначе. Руссы стоят особо от греков, не хотят знать их законов и их суда, с собой приносят свое право и уговариваются, чтоб им дозволено было по своему управляться на чужой земле. Только второй договор, при заключении которого положение руссов было гораздо менее благоприятно, – ставит условием, чтоб муж царства нашего (т. е. византийское должностное лицо) хранил и оправлял руссов наравне в греками, если та или другая сторона «сотворит криво» (Тобин, Sammlung kritisch, bearbeit. Quellen, т. I, стр. 25). Такая охрана и такое оправливание никак не могли казаться приобретением для руссов; напротив, это была уступка. Правда, что такая уступка во времена Игоря, когда христианство начинало делать успехи на севере, и вероятно, прежде всего в торговом классе, – не была уже в той степени тяжела, как прежде. Прежнее противоположение христианина русину, и наоборот, в это время не было так резко, ибо русин мог быть христианином. Но, несмотря на это, договор Игоря повторяет положения о способах самому себя защищать, какие были при Олеге.
   Что же ставит такую резкую границу между юридическим бытом обоих народов? Чем отличается охрана личности и собственности у греков и у руссов, и что выговаривают себе руссы? Руссы требуют, чтобы там, где ясным образом совершено преступление, – преступник тут же, руками тех, кто ближе всех чувствует эту обиду, подвергался отмщению: «аще кто убиет – да умрет идеже аще сотворит убийство». Нет его налицо, – тогда то же преступление получает другой исход; если есть имущество – обиженный им удовлетворяет себя, если нет имущества, тогда чувство остается неудовлетворенным, и при первой встрече оно выражается в убийстве на месте встречи. Вопрос тут вовсе не о том, чтобы наказать убийство, а о том только, чтобы удовлетворить чувство обиды. Надо, чтобы допускалась и последняя степень возбуждения, до которой может дойти это чувство. Но это не значит, чтобы следовало убить: способ удовлетворения безразличен. Существо дела только в том, чтобы успокоилось чувство. То же самое при похищении имущества: застанут вора на месте, или он станет сопротивляться, когда его хотят схватить, – убийство не взыщется с хозяина вещи. Если вор не в том же часе взят, когда он татьбу творит, – тогда последствия другие. Защищающим свою вещь является сам хозяин, а не суд, поэтому, естественно, что тот же тать в двух одинаковых случаях татьбы различно отвечает, ибо договор говорит не о татьбе, а об обиде и о действиях, которые дозволяются обиженному. Договор Игоря относится иначе к тому же вопросу. Там, где между двумя сторонами поставлено третье лицо, там мера удовлетворения не может носить на себе такого сильного отпечатка субъективности, как при непосредственном столкновении обиженного с обидчиком, но за то потерпевший обеспечивается лучше в отношении к разумным требованиям справедливости. Договор Игоря ничего не говорит об убийстве вора на месте, но обещает двойное вознаграждение потерпевшему. На греческой земле легко совершился этот переход от первоначальной субъективной меры к более совершенной и раз и навсегда определенной норме вознаграждения, но у себя дома русские долго держались прежнего взгляда, и вор, которого застали на деле, мог быть убит во пса место (Акад. сп. Рус. Правды, ст. 20); ответственность за убийство вора имела место только тогда, когда оно совершено не при первой встрече (там же, ст. 38). Не совсем ясная статья Олегова договора о насилии и тройном вознаграждении за отнятое по всей вероятности возникла по инициативе греков и направлена против различных видов самоуправства, к которому нередко должны были прибегать русские в спорах с греками. Такой случай сбора виден в том же договоре (Тобин, стр. 36, art. IV): здесь говорится об украденном беглом русском челядине, и, сколько можно заключить, договор требует, чтобы хозяин такого раба искал его перед судом, а не брал силой.
   Если этой чертой можно характеризовать различие в состоянии права обоих народов, то такой же смысл имеет самоуправство или самозащищение для истории права. Как мы должны назвать то общество, в котором происходят такие явления? Не следует ли думать, что в нем отсутствуют всякие признаки юридического сознания? – Напротив, это способ защиты права, который у культурных народов вовсе не имеет разрушительного характера. Кто потерпел от действий другого и хочет мстить, того нельзя считать предоставленным одним своим силам в защите своего права. Если обида была очевидна, если не могло быть спора о праве, – то потерпевший имел за себя всех, кто знал или кто видел вызывающее действие. В суде нет надобности, ибо нет сомнений о праве. Нет надобности в особом органе, который содействовал бы восстановлению права. Таким органом является сам обиженный, и за ним стоит или его община, или другая власть. Обиженный совершает настоящий акт правосудия. Месть в этом смысле не должна за собой вести новой мести и целой вереницы убийств. Некоторые следы такого самоуправства могут оставаться и тогда, когда в обществе далеко не одной субъективной мерой определяется право. В Риме супруг, заставший прелюбодеяние, безнаказанно убивал своего соперника. Этот закон перешел в нашу Кормчую (Закон Градск., гл. 39, ст. 42). Нужно было много сдержанности, для того чтобы в договоре начала XIII в. поставить статью: «аже застанет Русин латинского человека своею женою, – за то платити гривн 1 серебра. Та же правда буди Русину в Ризе и на Готском берегу» (Sammlung Тобина, стр. 61). Страсти менее сильны на севере!
   В дальнейших статьях Правды мы находим указания на закон или устав русский в противоположность закону греческому. Один раз такое указание сделано по поводу вознаграждения за украденное, в другой раз по поводу вознаграждения за обиду свободному человеку. В обеих статьях совершенно ясно, что Русские руководились в делах такого рода не одними случайными условиями в каждом данном деле, что у них уже существовала определенная мера частных штрафов. За обиду у Олега– 5, у Игоря – 10 гривен. Рассчеты по вознаграждению имущественных потерь определяются очень подробно (Sammlung Тобина, стр. 34, art. VI). Статья, определяющая способы взыскания (стр. 29, IV, 2), по всей вероятности, возникла по инициативе греков. В ней именно выговаривается, чтоб взыскание производилось только с имущества. Мы увидим, что ни в Русской Правде, ни в договоре Смоленска с Ригой, ни, наконец, в договорах князей между собой такого ограничении нет. Смысл твердой нормы штрафа за обиду (5, 10 гривен) очень ловко обходится в этом положении о способах взыскания. Одно из двух, или нужна твердая цифра штрафа, или она не нужна. Греки удерживают эту цифру по закону русскому, но не ею условливают вознаграждение, а мерой средств ответчика. Рабство, таким образом, не может иметь места при несостоятельности должника. Все, чем он отвечает – это его имущество. Понятно, что определение такой ясной границы между лицом и имуществом, между ответственностью личной и денежной вовсе не в характере первоначального права. Старое римское право отдавало должника в полнейшую власть кредиторам, и если его не выкупали близкие люди, то, по XII таблицам, кредиторы могли in partes secare, разделить на доли самое тело его. Точно так же и в древнем русском праве, с одной стороны (в случаях убийства), личная ответственность легко переводилась на деньги, с другой, денежные взыскания падали непосредственно на лицо. Сфера имущественных прав не выделяется еще из лица, слишком тесно примыкает к субъекту, и с этого начинает всякий народ, другие явления невозможны в младенческом состоянии юридической жизни.
   Мы не имеем надобности здесь останавливаться на всех подробностях, которые встречаются в договорах, ибо для нас важны только те черты, которые характеризуют состояние права в эту эпоху. Для этой цели необходимо заметить, что греки полагаются, кроме твердо определенных условий своих сношений с руссами, – еще на власть князя, которая должна их обеспечить от преступных действий со стороны русских. Статьи обоих договоров повторяют в этом отношении почти одно и то же. В Олеговом читаем: «да запретит князь словом своим приходящим зде Руси творят пакости в селех и в стране нашей». В Игоревом: «да запретит князь… да не творят бесчиния в селех, ни в стране нашей ничтоже зла» (Sammlung Тобина, стр. 24, art. II). Таким образом, мы не сделаем никакой ошибки, если скажем, что уже в это раннее время власть князя оказывала прямое влияние на состояние юридического быта в России.
   Слова устав и закон употребляются в языке договоров довольно безразлично, но разница между тем, что называется уставом и носит на себе признаки происхождения от известного лица, и законом видна очень рано. Барон Розенкампф делает любопытную попытку сближения слов закон, кон (окончание) со словом мир. Мир или общество, говорит он, по-шведски называется лаг (lagh), также и закон именуется лаг, в словенском языке кон значит и то и другое (Обозрен. Кормч., 2-е изд., стр. 249). Если мы примем во внимание, какое значение должен был иметь мир или община в слабо слагающемся государстве, если на нее главным образом опиралась охрана личности и собственности, то в этом тесном мире в самом деле должна была первоначально определяться и мера права и способ его защиты для всякого ее члена. Положением человека в общине определялась вся его личность. В древнейшей редакции Правды мы найдем ясные следы такого значения общины. В языке летописи слово закон употребляется иногда в смысле закона отцов и дедов, иногда в смысле Закона Божьего (творят сами себе закон и не ведают Закона Божьего, говорит Нестор о язычниках). Позже, для понятия о праве, которое возникло не из личной чьей-либо воли, а составляет исконный порядок, древний язык употребляет слово пошлина или старая пошлина. Напротив, слово устав, урок всегда почти соединяется с именем лица, от которого происходит. Олег в 882 г. начал города ставити и устави дань платити (ПСРЛ, т. I, стр. 10). Древляне говорят Игорю: поймал еси свой урок (Сузд. лет.). Ольга идет по Деревской земле с сыном своим и с дружиною, уставляющи уставы и уроки (Лавр, лет., 946 г.). В 947 г. она же «иде Новугороду и устави по Мете (Эверс читает помосты) повосты и дани и по Лузе оброки и дани». Эверс называет эти учреждения князей administrative Einrichtungen zur Ordnung der rechtlichen Verhältnisse… die mittelbar oder unmittelbar zum Vortheil der Jhrigen (т. e. Ольги или вообще князя) gereichten (Das aeltest. Recht, стр. 65). В уставах в самом деле содержались всегда главным образом определения, касающиеся отношения власти к подвластным (ср. г. Соловьева, Ист., I, пр. 52; г. Никольского, О начал, наслед., стр. 76; Иеринга, I, § 15: lex, lag, уложить, для греч. – die, указать).
   Летопись различает два понятия, понятие суда и понятие наряда. Преимущественно последнему соответствует форма устава. Под 996 г. Лаврентьевская летопись изображает Владимира, в котором торжествует свет нового учения, и в заключение говорит: «бе бо Володимер любя дружину и с ними думая о строи земленем и о ратех и уставе земленем и бе жива с князи окольними миром». Тут же говорится далее, что князя смущают господствующие в народе нравы. Он хочет иначе судить преступления, чем прежде, отменить виры и ввести казни. Совет его составляют епископы и старцы градские. Они говорят, что «рать многа, оже вира, то на оружьи и на коних буди». Виры остались, казни долго не могли заменить системы окупа, которая так соответствовала ступени развития, на которой стоял народ. Летописец заключает «и живяше Володимер по устроенью отьню и дедьню» (ПСРЛ, т. I, стр. 54).
   Таковы, насколько мы могли себе уяснить, черты отдаленного и разобщенного с нами продолжительным влиянием христианства – быта. Эверс, чтобы определить наше расстояние от этих первых проблесков юридической жизни, прибегает к смелому сравнению. Прошедшее и настоящее – это два полюса, это так же несхожие вещи, как «пир американских дикарей с придворным балом в Петербурге».
   Пусть это будет так, но это не избавляет нас от обязанности искать и в их быте черты, которыми условливается возможность общежития. Если мы внимательно всмотримся в этот быт, то мы найдем все те элементы, которые после примет другой, более нашему глазу привычный образ, иначе сложатся. В первоначальном обществе есть своя власть, свой суд, свои способы охранять и восстановлять право. Эта власть, этот суд, эти средства не такие и не в тех руках, как теперь. Все точки, около которых вращается юридическая жизнь, на других местах, все центры тяжести не там, где мы их привыкли находить. Но в том и заключается задача науки, чтоб определить, где же в эту раннюю эпоху следует искать условий общежития, без которых мы не можем себе его представить. Ищут же натуралисты органов, служащих дыханию, и там, где нет легких. Смутить отсутствие привычных форм может нас только тогда, когда мы слишком внезапно, под сильным впечатлением новых форм взглянем на старое, попадем, говоря с Эверсом, прямо с придворного бала на пир американских дикарей.
   Для истории образования права договоры князей с греками имеют то значение, что в них в первый раз твердо и на письме уставлены были нормы, по которым должен твориться суд. Такое явление могло служить прецедентом для других подобных же явлений внутри слагающегося государства. Формулирование права всегда слабо, когда господствует обычай, но потребность в нем может очень рано почувствоваться. Сношение с народом высшей цивилизации показало свое первое благотворное действие. Надо иметь в виду, что в договорах именно для руководства суда установляются определенные положения и цифры. Это первый и очень важный проблеск особой от суда деятельности власти, направленной к точнейшему определению права, прежде чем оно нарушено.
   Другое явление в высшей степени важное для всей последующей истории права, – это развитие рядом с судом князя суда церкви. В нашей юридической литературе вопрос о церковном суде достаточно ясно выделяется, чтобы мы могли здесь ограничиться только теми его сторонами, которые необходимо иметь в виду при объяснении дальнейшего развитии светского права и суда. Вообще говоря, памятники церковного
   законодательства не могут служить средством для изучения условий юридического быта столь ранней эпохи. Их никак нельзя ставить рядом с договорами князей или с Русской Правдой, как средства изучения права. Не от уставов Владимира или Ярослава мы делаем заключения к Русской Правде или к договорам, а наоборот. Каждый из названных памятников становится таким образом сам целью изучения. Мы обращаем здесь на них внимание только с тех сторон, которые связаны с нашей главной задачей. Что такое устав Владимира Святославича о судах церковных? В каком отношении могла стоять законодательная власть к юридической практике? Как могли определиться границы церковной юрисдикции в это время? Вот вопросы, которые для нас так же важны, как и для канониста.
   Восточная церковь с первого своего появления в России носила в себе все признаки закончившегося развития в каноническом отношении. В Византии еще во времена Юстиниана, стало быть в половине VI в., церковное законодательство становится предметом кодификации. Не только постановления церкви по делам церковным (собственно канон), но и законы светской власти (номос) вошли в состав Номоканона (сочетание, вполне выражающее дух восточной юриспруденции. Речь Н. И. Крылова) Иоанна Схоластика. После него собирание законов в том или в другом порядке продолжается непрерывно. К тому времени, когда христианство стало распространяться на севере, число подобных сборников в Византии было уже весьма значительно, и в конце IX в. видное место между ними принадлежало так называемому Номоканону Фотия. Дальнейшее литературное развитие в Византии характеризуется главным образом появлением в XII в. толкований на прежние сборники. Таковы толкования Зонара, Вальсамона, Аристина.
   Когда в конце X в. восточное исповедание праздновало свое торжество господствующей на севере церкви, – то вместе с князем из Корсуня явилось в Киеве византийское духовенство. Митрополит Евгений с этого начинает историю русской иерархии и, основываясь на летописях и каталогах иерархических книг, считает возможным к этому раннему времени отнести образовавшее шести епархий в России (см. Описание Киево-Софийского собора, 1825 г., стр. 60). Все эти епархии получили права и преимущества от константинопольского патриархата, конечно, только в отношении их внутреннего строя. Явление таких обширных успехов церкви в первое же время ее водворения может быть объяснено только давнишним ее существованием на севере. Что христианство было распространено до Владимира, – это всего лучше свидетельствует договор Игоря с греками. В этом договоре мы встречаем и первое указание на существовавшую в Киеве церковь ев. Илии, которая в договоре названа соборной (ПСРЛ, т. I, стр. 22).
   Как же относилась власть светская к христианской церкви? С Владимира Святославича восточное исповедание становится господствующим на севере. Явлением всеобщим в истории Европы при водворении христианской церкви было расширение прав церкви в отношении к государству. Кроме внутреннего самоуправления, церковь приобретала еще юрисдикцию в тех отношениях гражданской жизни, которых основы лежат в началах религиозных. Что касается первоначального христианского общества на Руси, – то нельзя допустить никаких сомнений в том, что руководством для всех такого рода дел должны были служить византийские начала, выработанные тамошним законодательством и вошедшие в состав канонических сборников. Значительная часть того ведомства святительских судов, которое впоследствии ближе определялось церковными уставами Владимира и Ярослава, должна была, для тесного круга первоначального христианского общества, фактически находится в руках церкви еще до признания ее господствующей; таковы все вопросы семейного права.
   Слова Владимира Святославича: «разверзше Грецской номоканон», и в другом месте, «се же искони уставлено»… указывают, в каком отношении князь находился к вопросу о церковном суде. Митрополит Евгений (там же, см. прибавления, стр. 9) сводит отдельные предметы церковного суда отчасти к Номоканону Фотия, отчасти к священным книгам Ветхого Завета. Для нас особенно важно указание на книгу Числ, XXVII, 8, ибо здесь находится Богом через Моисея данный закон о порядке наследования, по которому дочери призываются к наследству, когда нет сыновей. (О первоначальном употреблении и составе книг Ветхого Завета см. в «Описании Славянских рукописей
   Московской Синодальной Библиотеки», отдел 1, стр. 132.) Что касается до другого источника, на который указывают списки устава Владимира Св., именно до греческого Номоканона, – то надо понимать эту ссылку только в общем смысле, ибо всякого отдельного положения устава нельзя свести к греческим источникам.
   Что касается текста устава Владимира Св., – то Неволин, исследовавший вопрос о церковном суде (Поли. Собр. Соч., VI, стр. 254–268), знал его в 46 г. в краткой редакции по изданию Митрополита Евгения (см. Опис. Киево-Соф. Собор., прибавл.) и по двум рукописям в Кормчих. С тех пор мы имеем новый список того же устава в летописи Переяславля Суздальского (см. стр. 34) Здесь область святительских судов определяется двояко: во-первых, по предметам суда, во-вторых, по лицам.
   I. Предметы епископского суда составляют: «роспуст, смилное, заставное, оумычек, пошибание промежю мужем и жены, о женитве в роде, поймы в сватвстве, ведовство, зелие, оурекание еретиком, зубояд, бои с родители, сын или дщи зло тое есть, или братана тяжются о заднице» (объяснение слов не совсем понятных можно видеть у Митрополита Евгения и у Неволина, в указанных трудах, стр. 5–7, в прибавлении, и стр. 277–282 в VI т.; также в статье Ив. Дм. Беляева, в Жури. Минист. Народ. Проев., 1856 г., № 7). Совершенно очевидно, что вся область церковного суда ограничивается делами семейными в смысле религиознонравственном, и некоторыми видами преступлений, оскорбляющих чистоту христианских нравов. И тот и другой род судов мыслим только в кругу верующих, и, в тексте перечислению предшествуют слова: «сии суды по всему христианству и градом и слободам судить святителем», а в заключении говорится: «се от моих мирян ему (т. е. епископу) судити». Понятно, что мирянами можно было назвать только христиан, – противополагая их, как увидим далее, митрополичьим людям. Мы спрашиваем, возможно ли допустить мысль, чтобы дела такого рода в первоначальном христианском обществе могли быть в чьих-либо руках, кроме церкви, особенно по городам и слободам, о которых говорит устав?
   В нашей литературе выделился из ряда указанных предметов святительского суда вопрос о наследственном праве. Исследователи спрашивали себя, каким образом примирить противоречие, существующее между положением Русской Правды, по которой дела о наследстве подлежат суду князя, и положением устава Владимира Св., по которому эти дела идут к епископу? При такой постановке вопроса очень многое упускалось из виду:
   1) для этого первоначального времени мы не имеем никакого основания выделять наследственное право из области дел семейных, на которые несомненно оказало влияние христианство;
   2) обращение к детскому в Русской Правде вовсе не предписывается, а предоставляется только, ибо статья о детском, которая имеется лишь в позднейших редакциях, есть собственно определение урока детскому на случай его призыва для раздела (эта мысль принадлежит митрополиту Евгению); 3) наконец, ни уставы, ни Правда в этом месте не дают нам средств заключить, в чем именно власть духовная исключала деятельность светской власти в этих делах, ибо понятие суда и деятельность судьи в X и XI вв. очень отличались от современных. Церковь не могла не остановиться на делах о наследстве, но что она сделала в этом направлении, как она действовала, – это не разрешается двумя словами, которые находим в уставе Владимира Св.
   II. Лица, подлежащие суду церкви, или, как читаем в летописи Переяславля Суздальского, – митрополичьи люди суть: игумен, игуменья, черноризцы, священник, диакон и их жены, пономарь, проскурница, калика, вдова, задушный, прикладнь, диак, слепец, хромец, и весь причт церковный. Устав прибавляет, «аще тех, кто впадут в вину, – суди их митрополит, опрочь мирян». Опять и здесь может возникнуть масса вопросов, которые не разрешаются уставом. Слово суд и тут не может соответствовать вполне нашим понятиям. Но вопрос о лицах, которых ведала церковь, менее важен в истории права частного, чем вопрос о предметах церковного суда.
   Итак, вот те границы внешней власти церкви, которых определение вся наша письменность относит ко временам великого князя Владимира. Независимо от тех скудных средств, которые мы имеем для определения достоверности устава (старейшие списки не восходят выше конца XIII в.), – мы спрашиваем себя, мог ли законодатель твердо, ясно и практически указать в это время пределы, в которых должна обращаться деятельность церкви, и своим законом обеспечить за ней это влияние? Заключая от последующего, мы должны сказать, что отправление правосудия в это время происходило в той первообразной форме, которой живые следы сохранили нам некоторые рассказы летописи (см. ПСРЛ, т. I., стр. 75 и след.). Все условия судебной организации лежали в народе, а не в органах княжеской власти; князья и их тиуны были более или менее случайными и временными органами суда. В отношении к преступлениям юрисдикция князя определилась и получила организацию, конечно, ранее, нежели в отношении к делам гражданским. При таких условиях твердая граница для светской и церковной юрисдикции могла быть определена больше теоретически, нежели практически. Далее, форма закона не есть никаким образом та форма, в которой развивалось в это время право. Нам пришлось бы устанавливать совершенно новое понятие о законе, если бы мы захотели называть законами в точном смысле те акты, которые пришли к нам с именами Владимира и Ярослава. Летописец Переяславля Суздальского изображает возникновение того акта, который впоследствии назывался уставом Владимира Св., таким образом: великий князь чувствует приближение смерти и призывает княгиню Анну, Грекиню, царицу, и сына, Бориса, потом, воззрев в Номоканон греческий, говорит царице: «се аз отхожу мира сего суетного и проч. пишу с греческого закона суды и оправдания, Бог да мстит тому, кто превратит или от детей моих, или от сродник и проч.». За этим следует текст устава, который назван заветом. Когда летописец говорил о законах (см выше, об отмене вир), то он иначе изображал деятельность князя. Понятие завета гораздо ближе, по нашему мнению, соответствует условиям времени, когда мог возникнуть подобный акт, нежели понятие устава. Заветы являются с самой той поры, когда мы получаем первые сведения о появлении христианства среди руссов. В договорах князей говорится уже об уряжении имения на случай смерти. Летописец рассказывает про Ольгу, что она перед смертью завещала не творить по себе тризну (Лавр, и Сузд. лет., 969 г.). Ближайшие к умирающему люди были хранителями его заветов. Представление устава и завета гораздо позже смешиваются и переходят одно в другое. В Ипатьевской летописи, под 1288 г. читаем о князе Мстиславе, что он послух добр умершего князя Владимира, что его (Мстислава) Бог сотворил наместником брату, не рушаща уставов брата, но утверждающа. Если в конце XIII в. уставы, и тем более жалованья князя, держались на такой, более нравственной, нежели юридической основе, – то мы с еще большим основанием должны допустить, что во времена Владимира Святого его уставы и его жалованья церкви имели простое значение приказа детям блюсти интересы церкви и не обидеть церковных привилегий.
   Церковь тогда уже начинала пользоваться плодами своих усилий. Ее деятельность должна была быть неустанной. Она не могла положиться на власть закона и на силу в нем, в законе, лежащую, ибо не на силе закона, а на уважении в детях к воле, к завету отца она утверждает свои первые притязания.
   Дальнейшее практическое развитие права должно было указать, в каких границах могла обращаться власть церковного суда. Мы вовсе не думаем, чтобы можно было задавать себе вопрос о подлинности или о подлогах, когда идет речь об уставе или завете Владимира Святого. Западная церковь имеет подложные акты церковного права, но там были твердо выработаны законодательные формы, и подлог имел свой смысл. У нас не было ни того, ни другого. Поэтому смотреть на разнообразие состава в актах, освещаемых именем устава Владимира Святого, как на доказательство подлога– вполне ошибочно. Это было в свойствах младенческого состояния права. Владимир Святой дал детям завет блюсти права церкви. Если при его потомках представители церкви применяли начала церковного канона ко всем явлениям практики, которую находила юная церковь в юном обществе, то в этом они могли видеть выполнение завета Владимира Святого, они имели право ссылаться на этот завет, в каком бы виде, в какой бы форме он ни дошел до них, в форме ли завета или устава, на письме или в устном предании. Винницкий епископ Макарий, в своей Истории Русской Церкви иначе смотрит на этот предмет. Он думает, что все известные нам редакции устава суть «копии, в которых переписчики частью по собственному мудрованию, а более по требованию обстоятельств, места и времени позволяли себе изменять слова и обороты речи и делать прибавления или сокращения как в несущественных, так и в существенных частях: к такому заключению невольно приводит крайнее разнообразие списков» (Истор. Русск. Церк., 57 г., т. I, стр. 126). Очевидно, почтенный ученый ищет более привычных нам форм закона, которыми бы обеспечивалась власть суда церкви в X в. Их нельзя найти. Дело было тогда не в словах и оборотах речи. Когда, гораздо позже, буква закона получила иное значение, чем она могла иметь в X в., – то меры против подделок следовали тотчас за событием. Приписки суздальского епископа к княж-Александровой грамоте во Пскове были осуждены московским митрополитом, подделка жалованной грамоты чудовским архимандритом была очень строго наказана в Москве (Ист. Рос. с древн. врем., V, стр 278). За подделку устава Святого Владимира мы не можем себе представить никаких взысканий…
   Если в самом деле границы церковной юрисдикции не могли быть твердо и практическим образом определены в законе, то эта неопределенность открывала лишь больший простор влиянию церкви, и главным образом, в делах семейных (вспомним, что в первой половине XII в. Нифонт не захотел венчать князя, глаголя: «не достоит ея пояти». Новгор., 1-я, 1136 г.), имущественных, в юридических сделках, в процессуальных формах. Весьма раннее развитие крестного целованья, как способа укрепления сделок (между князьями и частными лицами), и роты или присяги в самом разнообразном применении, как способа доказывать на суде, прямо подтверждает эту мысль. Слуги церкви распространяли свое влияние на право далеко за пределы того круга лиц и того круга предметов, который был обозначен выше как сфера собственно святительских судов. Можно думать, что в целях частного права духовные власти также часто служили свободно выбранными посредниками, как часто они играли такую роль в междукняжеских отношениях. Форма третейского суда есть несомненно одна из первоначальных форм отправления правосудии. Влияние сторон на выбор судьи составляет такую гарантию правосудия, которая, при недостатке других, должна занимать весьма видное место. Свободнейшую сферу для третейского суда представляла область имущественных отношений. Княжеские уставы в первое время вовсе ее не касались. Краткая Правда говорит почти об одних преступлениях. Если в полных редакциях вдруг появляется много определений, касающихся именно гражданских институтов, то этого нельзя себе объяснить иначе, как свободным развитием этих институтов в практике, под влиянием новых начал религии и с содействием духовенства.
   Наши исследователи обыкновенно связывают с установлением у нас суда церковного появление таких сборников, как Закон Судный людям. Барон Розенкампф, которого сочинению до сих пор принадлежит более видное место между всеми попытками раскрыть связь византийского и русского права, говорит: «из содержания Закона Судного видно, что он предшествовал уставам вел. князя Владимира и Ярослава, равно и прочим статьям сего рода» (Обозрен. Корм., 2-е изд., стр. 114). Относительно его состава мнения не могут расходиться. Это – попытка приноровить греко-римское законодательство к состоянию славянских народов! Сличение статей Судного Закона с греческими источниками приводит к заключению, что составители пытались сгладить те черты греческого права, которые резко противоречили нравам свободного народа. Вместо наказаний телесных во многих случаях вводится пост (весьма продолжительный, 7, 15 лет) и епитимии (см. 2-я ч. Русск. достопамятн., изд. Дубенск., стр 143). Это, однако, не помешало церковному суду в России излагать наказания членовредительные, отрезание носа, ушей (Лавр, лет., 1169 г., Новгор. 2-я, 1055, 58 гг.), как было в Греции, со времен императоров Василия и его сына Льва.
   Что ж мы можем заключить из существования у нас подобных сборников? Для Византии прототипы этих сборников служат признаком упадка правоведения (Дубенск., в указ, книге, стр. 141). Розенкампф делает попытку свести отдельные статьи Судного Закона к Базиликам, к Прохирону, Эклоге, но не доканчивает ее, «боясь наскучить своим читателям» (стр. 112). Дубенский заключает, что можно приискать все заглавия Судного Закона между гранями Градского Закона и Прохирона Льва Мудрого. Таким образом, дряхлеющие формы греческого права должны принять в себя то содержание, которое вырабатывает жизнь юных народов. Понятно, как мало между тем и другим можно было найти соответствия, как мало Судный Закон мог отвечать практическим требованиям времени. Появление подобных сборников свидетельствует только о возникающей потребности изменить основы юридического быта и вовсе не доказывает, чтобы перемена в самом деле произошла. Чтение памятника может привести к сближению некоторых статей с Русской Правдой (Исследов. г. Калачова, стр. 148), к объяснению некоторых вопросов в системе доказательств по Русской Правде и, наконец, к заключению, что духовенство с самого начала старается влиять на юридическую практику.
   Для того, чтобы начала чужого права приобрели действительное значение в юридической практике, нужно было, чтобы эта практика сложилась в сколько-нибудь твердые и постоянные формы. Первая попытка в этом направлении и заключалась, как увидим далее, в составлении сборников туземного права. В Кормчих книгах мы находим рядом: Закон Судный, Избрание из книг Моисеевых, земледельческие законы Императора Юстиниана, законы Льва и Константина, Закон Градский, главы о послухах, церковные уставы, статьи о церковных людях, десятинах и проч., договор смоленского князя с Ригой и Русскую Правду, но какую ее редакцию? Только новейшую. В этом составе, после XIII в., статьи Правды иногда встречаются даже перемешанными с другими из указанных статей. Ни краткой редакции Правды, ни договоров князей с греками в этих сборниках не встречается. Таким образом, уставы княжеские и практика княжеского суда развиваются самостоятельно, прежде чем является попытка примирить вырабатываемые здесь начала с началами заимствованными. Можно было бы думать, что, наконец, с исхода XIII в., когда уже сложилась полная редакция Правды, византийские начала получили господство, и ими определялось дальнейшее развитие права… Но этому противоречит потребность в новых сборниках, как Псковская Судная грамота, которая касается всех вопросов гражданского права, и вопросов о наследстве, наряду со всеми другими институтами. Чтобы предварительно ответить на вопрос не столько трудный, сколько запутанный фразами, – в чем же заключалось влияние византийского права на русское, мы возьмем несколько слов нашего почтенного историка: «Россия приняла христианство от Византии, которая вследствие этого обнаружила сильное влияние на жизнь юного русского общества, но это влияние не было нисколько вредно славянской народности последнего, потому что Восточная Империя, по самой слабости своей, не могла насильственно втеснять русскую жизнь в формы своего быта, навязывать Русским свой язык, высылать к ним свое духовенство, свои колонии; византийская образованность действовала не через свой собственный орган, но через орган русской народности, через русский язык, и таким образом, вместо утушения, содействовала только к утверждению славянской народности на Руси; Греция обнаружила свое влияние не во столько, во сколько сама хотела обнаружить его, но во столько и в таких формах, из каких сами русские хотели принимать ее влияние; ни светская, ни духовная власть Восточной Империи не могли иметь решительного влияния на явления древней русской жизни, не могли выставить начала равносильного господствовавшим в ней началам, которые потому и развились свободно и независимо» (Ист. Рос. с древн. врем., т. 1, 3-е изд., стр. 303 и 304). Эти простые и ясные мысли могут быть в одинаковой мере отнесены к публичному и частному праву.
   Мы думали привести здесь, тоже к вопросу о греческом влиянии, любопытный спор между барон Розенкампфом и митрополитом Евгением о языке наших Кормчих до начала XIII в. (см. Обозрен. Кормч. кн, 1-е изд., стр. 25, и Описание Киево-Софийск. Собора, стр. 238, также Словарь Истор. о писател. духовн. чина, т. 1, стр 329, 333 и далее), но ввиду приведенного сейчас места позднейшего писателя, интерес этого спора, на сколько он обращен не к литературным, а к юридическим вопросам, по нашему мнению, слабеет, и доводы барона Розенкампфа, без того уступавшие в силе его противнику, кажутся нам малозначащими.
   Итак, заключая эту главу, мы получаем явления, которые, по-видимому, противоречат одно другому. С одной стороны, несомненно господство личности в праве, с другой мы видим определяющуюся власть князя и церкви. Если в основании княжеской власти лежит свободное признание, то авторитет церкви как будто основывается на другом начале, как будто здесь действует закон. Этих противоречий не было, конечно, на деле, сила личности не улеглась еще. Церковь, опираясь на завете Владимира Се., особенно в делах о наследстве, только отстраняла деятельность власти, а затем ей открывалась другая, положительная сторона ее миссии, где дело не в формах закона, а в силе веры, где действует только внутреннее влияние на каждую личность, отдельно взятую, где только таким влиянием определяются границы действительной власти.
   Во сколько хотело русское общество принять чужое влияние, в каких формах могло проходить оно – это мы постараемся уяснить в последующем обзоре русских юридических памятников, в заключении которого рассмотрим и Кормчую.

Глава II
Русская Правда

   Цель наша, при изучении Русской Правды, должна заключаться в анализе элементов (уставы, обычаи), которые входили в ее состав, так как, по нашему мнению, все памятники, носящие это название, составляют сборники, а не первообразные акты, как например, грамоты уставные, жалования и проч. Ни в той форме, в которой представляется нам Правда в Акад. списке, ни в той, какую она получила в списке Троицком, мы не можем предполагать первоначального происхождения всех юридических положений, входящих в ее состав. Из летописи и из позднейшей практики мы знаем, что князья давали уставы, судили. В уставах заключались не одни положения, касающиеся суда. От древнейших уставов до нас не дошло ни одного, но мы знаем позднейшие, и если в позднейших не обособляются именно только правила для суда, – то что же может нас заставить предполагать такое обособление в уставах времен Ярослава или его детей? Такие уставы, по всей вероятности, составляли тоже местные и тоже смешанного содержания акты. К этому, может быть, основному элементу Правды, как увидим, присоединялись другие элементы.
   Трудность, анализа Правды в том, что мы застаем ее уже сложившейся и современно ей не находим никаких других точек, на которые мы могли бы опираться. XI и XII вв. не представляют почти никаких остатков юридической письменности, а именно тут слагалась Русская Правда. От конца XIII в. мы имеем уже совершенно законченный текст. Вся возможность разбора памятников, уславливается тем, что в наших руках счастливый случай сохранил ту, так называемую, короткую редакцию, которая вошла после в состав полной. Это делает возможным заключение о том, что входило в состав акта и как он составлялся. Далее, мы имеем одну очень старую разновидность порядка изложения предметов в Синодальном списке. Это наши, так сказать, внешние средства, т. е. средства, при помощи которых мы можем объяснять себе способ составления Правды из различия редакций. Другие средства – внутренние, т. е. те, которые мы черпаем из самого содержания актов. От содержания мы делаем заключение, как оно должно было слагаться. Поэтому, порядок нашего изложения будет такой: мы сперва укажем на различие списков Русской Правды, потом на их состав, и вместе воспользуемся их содержанием для нашего вопроса.
   При изучении Русской Правды можно держаться двоякой точки зрения. Можно изучать ее или как памятник письменности, или как памятник права. В первом случае необходимо с одинаковым вниманием отнестись ко всякому списку Правды, от какого бы времени он ни пришел, от XIII или от XVII в. В результате такого изучения археолог может приобрести много важных для науки данных. Может оказаться, что новейший список сохранил на себе такие признаки, которые дают возможность основывать на нем заключения к более отдаленному времени, нежели относительно старейший. Такой случай возможен тогда, когда подлинником для новейшего списка служил какой-либо старый текст. Наши исследователи Русской Правды хорошо понимали важность такого приема, и до последнего, наиболее обширного труда по Русской Правде, мы видим попытки в этом роде. Г-н Калачов имел, конечно, те же цели, когда сличал свои 50 списков.
   В результате изучения 50 списков мы получаем в «Предварительных (за ними, впрочем, не последовало других, заглавие может ввести в заблуждение) юридических сведениях для полного объяснения Русской Правды», Москва, 1846 г., группировку списков на 4 фамилии. Количество списков, которые имел в виду автор, и результаты трудов одинаково возбуждают интерес, особенно в читателе, который не видал ни одного списка иначе как в печати. Какое основание группировки на 4 фамилии? Одного основания автор не указывает. Но наиболее общим, сколько можно судить по перечислению характеристических черт списков каждой фамилии (стр. 55 и след., здесь же видно, что автор употребляет слова – фамилия и разряд довольно безразлично), служит место нахождения того или другого списка. Насколько же место нахождения характеризует состав списков? Списки 1-й фамилии встречаются только в древних летописях (Новгородских и в Ростовской). Их всего шесть. Все они почти буквально сходны и заключают в себе краткую редакцию. Мы увидим, что это весьма важный признак. Представителем этой фамилии может служить академический список, изданный г. Калачовым. Списки 3-й фамилии находятся в позднейшей Новгородской летописи. Все они представляют полную редакцию Правды, с прибавкой 20 статей. Представителем этой фамилии служит Карамзинский список. Затем, 2-я и 4-я фамилии списков встречаются в Кормчих, Мериле Праведном и Сборниках разных статей. Тут так же, как и в позднейшей Новгородской летописи, нет краткой редакции, а есть только или полная, или из полной сделанные сокращения. Вот первый и самый видный результат работы над списками. Краткая редакция встречается только в одном месте, полная повсюду. Затем другой, хотя менее осязательный для истории права плод этого изучения заключается в том, что в списках позднейшей Новгородской летописи есть лишних 20 статей (оценочных только). Но кроме места, занимаемого разными фамилиями списков, г. Калачов дает нам еще весьма многочисленные признаки каждой фамилии. В одной фамилии такие заглавия, такие пропуски или добавки, такой порядок изложения; в другой – все это иначе. Списки, которые зачисляются в тот или другой разряд иди подразделения разряда идут от XIII и до XVII в. включительно. Мы говорим здесь о полном составе Правды. Группировка дает удобное средство пересмотреть все отступления разных текстов. Но этим, мы думали бы, работа над списками не окончена. Можно было бы ожидать, что при такой обширности изысканий сличение списков приведет нас к тому, по крайней мере, что мы узнаем, какой список служил первообразом для целой фамилии, ибо самое понятие фамилии может держаться только на этом основании. Мы думали бы, что такое сличение, и именно для полных редакций, даст нам возможность сделать заключение о древности той или другой фамилии. К сожалению, таких результатов мы не получаем. У нас в руках остается только несколько обобщенное разнообразие списков совершенно различного времени. Какую причину, какое значение имеет то или другое видоизменение, мы вовсе не узнаем. Что можно заключить из отсутствия или прибавки статей – это неясно. Всякая отмена, мелкая и крупная, в одинаковой мере способна породить новый вопрос, и мы не всегда можем сказать, какой из этих вопросов важен, какой нет. Таковы результаты сличения 50 списков.
   Признавая пользу группировки списков на 4 фамилии для обозрения всего их разнообразия (неутешительно только то, что Строев видел 300 списков, стало быть, 250 неприписанных к фамилиям остается обозреть), – мы не находим никакой необходимости рассматривать их все в дальнейшем разборе Правды, и поэтому, оставляем в стороне всю эту группировку. Если из списка XVI или XVII в. видно, что в нем что-нибудь пропущено или прибавлено, то эти черты только тогда получили бы для нас значение, когда мы могли бы, основываясь на них, заключить о том, какой вид имела или как слагалась Правда до конца XIII в., а если мы не усматриваем ничего кроме перемены, не знаем ее причины, а иногда ясно видим, что причина перемен лежит в условиях времени переписки, – то что же может нас заставить следить за этими переменами? Это значило бы изучать не Русскую Правду как памятник права, а русское письмо или язык на пространстве 4-х веков. Такие задачи должны быть во всяком случае различаемы.
   Филологические наблюдения над Русской Правдой привели Дубенского к следующему результату. «Может быть со временем русские филологи будут счастливее нас и сумеют различить списки Правды на чтения: русское (киевское), новгородское, смоленское, рязанское, полоцкое, тисковское, белорусское, галицкое и прочее. Отсюда (кроме поновлений по векам) различные характеры списков и союзы: аже, оже, ожо, аще, ачили, ащели боуть и у кого клепная вера…. боудет на кого поклепная вира и пр., примененные, кажется, к местному или областному выговору» (Русские Достопамятности, ч. II, стр. XIV).
   Далеко не такие скудные результаты получаются при изучении Русской Правды, как памятника права. Мы уже сказали выше, что внешнее средство, которым главным образом условливается возможность анализа этого памятника, заключается в том, что мы имеем два резко различающиеся состава Правды. Один состав включает в себя суд Ярослава и детей – это короткая или хронологическая редакция. Другой – вместе с этим и позднейшие положения, – это полная или систематическая редакция. Тобин, в своем «Sammlung kritisch-bearbeiteter Quellen der Geschichte des Russischen Rechtes. Dorpat und Leipzig, 1815 r.», дает первое место этому расчленению. Его точка зрения на память более историко-юридическая, нежели антикварная или смешанная; к сожалению, и Тобин не хотел назвать два рода памятников, которые разбирал, их надлежащими именами, и тоже говорил о 2-х фамилиях рукописей, хотя самих рукописей он не видел. Тобиновские фамилии весьма просты: 1-я включает в себя все, что составляет короткую редакцию, 2-я – все рукописи полной редакции. В основании этого деления очевидно лежит состав каждой редакции. В издании 4-х списков г. Калачова образцом короткой редакции взят Академический список, у Тобина– Татищевский. Это не делает почти никакой разницы. Счет статей Тобина и Эверса отступает немного от Калачовского. Лучшим образцом для полной редакции может служить Троицкий список № II в изд. г. Калачова. Мы на него и ссылаемся. Для состава, включающего 20 оценочных статей, г. Калачов берет Карамзинский список, Тобин-Строевский текст. Наиболее важное видоизменение в порядке статей полной редакции представляет Синодальный список, напечатанный в 1-й части Русских Достопамятностей (Тобин называет его Карамзинским текстом). Каков бы ни был порядок статей (на это мы обратим внимание после) этого списка, он имеет чрезвычайную важность для определения времени, когда окончательно сложились все элементы, входящие в состав полной редакции Русской Правды. Ни на одном списке нет такого ясного показания времени, когда он возник. Издатели Синодального списка приводят предисловие, которое читается в начале той Кормчей книги, в которой найден этот список. Предисловие говорит, что книги сии написаны повелением новгородского князя Дмитрия и архиепископа Новгородского Климента и положены в церкви ев. Софии на почитание священникам и на послушание крестьянам и себе на спасение души. Показание года не ясно, но князь Дмитрий и архиепископ Климент жили в конце XIII в. Поэтому, говорят издатели, «нет сомнения, что вышеупомянутая книга писана в конце XIII в.». Русская Правда находится в ней в числе одиннадцати различных статей, которые следуют одна за другой в конце книги. Она названа судом Ярослава Владимировича и составляет, по мнению издателей, последнюю статью, написанную в одно время с целой книгой. За ней следуют два устава, которые, «кажется, написаны несколько позже». Против этого аргумента древности Синодального списка не высказывался никто.
   Для нас важно, прежде, нежели мы перейдем к обозрению состава обеих редакций, установить, по возможности определенно, границы времени, в которое слагалась Русская Правда и именно ее полная редакция. Здесь первое место занимает тот факт, что в конце XIII в. в нее уже не входит или, чтобы не разойтись с очень точными исследователями рукописей, почти не входит никаких новых элементов из юридической практики. На этом основании иногда называют полную редакцию Правды – Правдой XIII столетия (Эверс, в последнее время – А. М. Богдановский «Развитие понятий о преступл. и наказ.» Москва, 1857 г., стр. 11, примеч. 2); но, всматриваясь ближе в ее состав и сличая ее содержание с теми явлениями юридической практики, которые, несмотря на бедность оставшихся от XIII и XIV веков памятников, все-таки совершенно ясны, мы должны будем признать, что полная редакция Русской Правды не отражает на себе этих явлений развития права в XIII в. и, стало быть, составляет плод практики более ранней. В Новгородской 1-й летописи упоминаются под 1209 г. доски, которые доказывают право требований одного лица к другому. В договорной грамоте Новгорода с Ярославом Тверским (Рум. Собр., № 1, 1265 г.) выговорено, чтобы князь грамот (суженых?) не посужал, в другом договоре с тем же князем находим упоминание грамот на закладчиков, покупку сел княжескими боярами в Новгородской волости. Отчасти еще от XII в. (Купчая Антония Римлянина, 1107 г., Ист. Русск. Иерархии, ч. 3, стр. 123, Карамз. Ист. Госуд. Рос., т. 2, примеч. 210) и от XIII мы имеем письменные купчие, данные (Д.А.И., т. 1, № 5, Акт. до Ю. Б. относящ., т. 1, № 63, I). Начало XIV в. приносит нам известия о грамотах серебряных (Рум. Собр., т. 1, № 14: «а что грамота на городце писана серебреная», это долговой документ), о грамотах дерноватых (там же, №. 13: «или грамоты дерноватыя на кого написал, а те грамоты подереть»). Таковы явления, замечаемые в XIII в. Они все в одинаковой мере заслуживают внимания. Доски, письменные акты для гражданских сделок, для суда, возникающий оборот недвижимых имуществ, – все это признаки новых условий развития права, которых значение мы оценим впоследствии. Ни одно из этих явлений не отражается в Русской Правде. Ни в статьях о займе, ни в способах возникновения холопства, – никаких признаков письменности. Только в одном месте встречается самое название писца (Тр. си., стр. 67). Весь оборот гражданский ограничивается одним движимым имуществом. Все формы сделок и процесса исключительно устные. Если бы рассматриваемая редакция не касалась вовсе некоторых сторон юридического быта, то мы могли бы объяснить себе отсутствие в ней признаков дальнейшего развития права одной ее неполнотой; но этого мы никак не можем сказать. В Правде именно говорится о займе и ничего о досках, ничего о грамотах. Она именно пересчитывает способы возникновения холопства, и не называет холопов грамотными, как после они назывались. Практика суда и гражданского оборота, которой плодом была полная редакция Правды, очевидно предшествовала XIII в.
   Сличение Русской Правды с так называемой бессудной Мстиславовой грамотой ведет к тому заключению (2-я ч. Русск. Достопамятностей, стр. 245; Sammlung Тобина, II, стр. 55). Близкое к этому мнение высказывает Калайдович. (См.: Законы в кн. Ивана Васильевича и внука его…, 1819 г., Введение, стр. X). Необходимость приурочить состав Правды к какой-либо определенной эпохе в истории нашего права ощущались давно. Наиболее смелая попытка в этом отношении принадлежит Тобину. Тобин, по соображениям, совершенно отличным от тех, которые мы предлагаем, относил всю 2-ю половину полных списков (он делил Правду на две половины) ко времени Владимира Мономаха. Мы позже остановимся на его мыслях. Здесь достаточно будет разъяснить себе, с какой бы целью мы стали искать для таких сборников как Русская Правда дату, определенную или известным годом или известной личностью?
   Возможность найти такую дату истории всегда хороша. Но необходимо ли для истории права установить год, когда вышел закон? Так ли это важно, чтоб без этого историк не мог обойтись? Стоит ли приносить этой задаче какие-либо жертвы, если ответ не дается сам собой? Мы этого не думаем. В Римском праве для многих законов, которые имеют большое значение в истории права, мы не можем указать не только года, но ниже столетия, когда они вышли. От этого немного теряет понимание исторических явлений. Момент публикации закона очень важен в вопросах юридической практики и гораздо менее значит для историка. Насколько же менее важны твердые даты там, где деятельность законодателя остается на втором плане, где первое место принадлежит обычаю! Для права, находящегося на этой ступени развития, годами измерять движение не только не нужно, но прямо невозможно. Ihering отвергает всякую пользу хронологических приемов и советует юристу стать на совершенно другую точку зрения, нежели та, на которой стоят историки политических событий. Если в области политики один год может принести больше, чем другие столетия, то в истории права процесс никогда не совершается быстро, явления юридической жизни никогда не составляют плода минуты и всего менее в такие эпохи, когда сама жизнь силой обычая призвана созидать формы права. Мы можем таким образом совершенно успокоиться насчет твердых дат для времени Русской Правды. Они не даются нам, и мы в них не имеем надобности. Если мы можем отнести возникновение сборника к известному столетию, – то это все, чего можно желать. И так время, когда слагалась Русская Правда и главным образом та ее часть, которая обращена к Гражданскому праву, должно быть ограничиваемо началом XIII в. Элементы гражданских институтов, которые видны в этом сборнике, носят на себе такой ясный отпечаток простоты и первоначальности, что именно они служат выражением только что зарождающегося гражданского оборота. XIII в. уходит значительно далее, и в это время гораздо труднее предполагать возникновение таких простых норм, которые видны в Русской Правде. Ввиду этих мыслей, для нас получает особую цену показание знаменитого Калайдовича об одном списке Мерила Праведного, которого подлинник он думал отнести к XII в., и который заключает в себе полную редакцию Правды (см. указан. выше сочинение, введение, стр. XI, примеч.** У г. Калачова этот список, под именем Синодальн. II, занесен во 2-й вид, 2-й фамилии, за № 8, а в вариантах обозначается № 19, см. стр. 61 Исследов. г. Калачова).
   Мы не хотели бы, определяя таким образом время, когда слагалась Правда, ограничить этим временем значение Правды, как руководства для судей. Напротив, сборники, так многосторонние и так оконченные со стороны формальной, сохраняют свою цену далеко за пределами времени их возникновения. Мы будем иметь случай в последующем изложении несколько раз возвращаться к этой мысли. Здесь не останавливаемся особенно на ней, потому что ближайшей нашей целью должен быть анализ состава Русской Правды для определения источников права в эту эпоху.
   Состав древнейшей редакции. Мы старались выше (предшеств. глава) определить исходные точки в развитии нашего права. В первоначальный быт народа входят два новых условия, видоизменяющих его предполагаемую простоту. Вместо самоуправляющихся общин, – мы видим общины и рядом князя. Вместо господствующего язычества, – видим языческие нравы и рядом с этим церковь. Если положением человека в общине первоначально определялась вся его личность, если в ней он находил меру своего права и средство против его нарушения, то теперь, кроме общины, есть другой орган власти и суда. Старые условия быта удерживаются, но община становится в определенные отношения к князю. Кроме начал права, выработавшихся в этом замкнутом мире, кроме народной старины, являются уставы князей, которыми определяется отношение этой власти к народу. Покуда мы не имеем средств различить – были ли эти уставы рядами или тут больше значила воля князя, чем соглашение князя с народом.
   Если сперва только положением в общине определялась личность, то теперь личность и имущество могут и вне общины, в силу особого их отношения к церкви или к князю, получить признание и охрану. В сделанном нами очерке исходных точек развития русского права обнаружилась в некоторой степени и возможность попыток свести всю эту массу явлений, определяющих юридический быт, к единству твердых юридических положений. Соприкосновение с народом высшей цивилизации и влияние класса духовных лиц открывает первый путь к точнейшему определению права. С такими, конечно, скудными сведениями мы приходим к памятнику, который почти один освещает судьбы русского права на пространстве двух веков. В древнейшей редакции почти нет положений, которыми бы определялись собственно гражданские институты, но это не отнимает у нас интереса к памятнику. Из дальнейшего мы увидим, что княжеский устав и суд только косвенным образом влиял на эту сферу права.
   Что же представляет собой древнейшая редакция? Со стороны составных частей памятника здесь легко различаются две половины: одна – Правда Ярослава, другая – Правда его детей. Обе половины так связаны, что вместе, как руководство для суда, составляют одно целое. В начале и конце этой редакции поставлены положения, принадлежащие, как видно из этой и отчасти из других редакций, самому Ярославу (ст. 1-я Акад. и Тр. сп., ст. 42 Акад. и 7-я Тр. сп.). Статья о вирнике (42 Акад. сп.) ничем не связана с предшествующей и позже будет взята особо, в связи с убийственными делами (ст. 7 Тр. сп.), статья о мостнике в позднейших редакциях сохраняет свой заключительный характер (Тр. сп., ст. 91, и Синод, сп., в 1-й ч. Русск. Достоп., стр. 54). Таким образом, короткая Правда составляет одно целое. Различать две половины в этом целом мы можем только для того, чтоб определить, что принадлежит самому Ярославу и что его детям. Одной подписи перед 18-й статьей для этого мало, ибо за 18-й следует длинный ряд статей, который заключается опять положением Ярослава, а не его детей (ст. 42 Акад. сп. ср. со ст 7-й Тр. сп.) Итак, принадлежат ли все статьи от 18 до 42-й детям Ярослава? Если мы ответим на этот вопрос, то для нас будет ясно – как составлялась эта редакция.
   Эверс прямо выделяет 17 статей, как Ярославову Правду, и все другие оставляет на долю его сыновей. Таким образом затруднение, которое представляет 42-я ст., для него не существует. Статья 42 Акад. сп. находится в очевидном противоречии с 7-й Тр. сп. По Акад. сп. вирнику следует 60 гривен, по Троиц. – 8. И тут и там говорится, что так уставил Ярослав. Троицкий список два раза возвращается к разсчету сбора вирнику, и оба раза ему назначается одна пятая виры (40/5 = 8,80/5 = 16). Если ст. 42 Акад. сп. должна уступить тому чтению, которое дает Троицкий список, то связь этой статьи с Правдой вел. кн. Ярослава будет очевидна, ибо у Ярослава говорится только о сорока гривнах.
   Кроме 42-й ст. Акад. сп. никакая другая не возбуждает сомнений. Весь ряд до 18 ст. носит один характер, весь ряд после 18 ст. – другой. Это различие характера главным образом видно в том, что Правда Ярослава, говоря о лице, права которого нарушаются, разумеет свободного мужа вообще, – говоря о предмете спора, берет его отвлеченно, кому бы он ни принадлежал. Правда детей Ярослава непрерывно различает мужей князя и других свободных людей, коней княжих и некняжих, борть княжую и некняжую, раба княжего. Если с помощью этого признака мы можем дойти до 31 ст., то в числе дальнейших мы найдем такие, которые несомненно возникли позже, такова, например, 38-я в сравнении с 20-й, 40-я в сравнении в 29-й.
   На этом основании мы заключаем, что первые 17 статей и, может быть, 42-я взяты в состав этого памятника при Ярославе. Статьи 18–42 возникли после Ярослава. Но мы отвечаем таким образом только вполовину на заданный вопрос. Если все ст. от 18–42 произошли позже, то все ли они принадлежат его детям? Этот вопрос всего лучше может быть разъяснен из разбора обеих редакций; но мы думаем, что для соображений о времени, когда появились все эти статьи, достаточно будет того факта, что в них несомненно мы не находим ниже всего, что уставили дети Ярослава. Из Тр. сп. мы узнаем, что дети Ярослава отменили убийство холопа за оскорбление свободного, которое дозволял их отец (ст. 16. Акад. сп., ст. 58 Тр. сп.). Этого положения мы не находим в рассматриваемой редакции. Мы думаем, что если в нее вошли не все положения детей Ярослава, то тем менее основания предполагать, чтобы в ней нашли себе место после них возникшие статьи. Таким образом, по всей вероятности, весь ряд статей от 18 до 42 составляет именно Правду детей Ярослава, как и означено в заглавии Акад. сп.
   Итак, списки краткой редакции представляют собой две Правды, два сборника положений, назначенных для руководства суда.
   Как произошли эти сборники? Единственное известие, которое дает нам наша письменность, относится не к той или другой части этого памятника, а к целому памятнику. Известно то место Новгородской летописи древнейшего состава, которое читается перед текстом краткой редакции. Тотчас по занятии Ярославом киевского стола, под 1016 г., летописец рассказывает о наградах, которые он дал воинам, отпуская их домой, и заключает: «и дав им Правду и устав списав, глаголав тако: по сей грамоте ходите, якоже писах вам, такоже держите». Разбирая это известие, бар. Розенкампф (Обозр. Корм. 1-е изд., стр. 222) говорит, что этих слов нет ни в одном из древних списков летописей. Мы можем прибавить, что их нет и в Суздальском списке. Но дело в том, что летописи вообще весьма скудны известиями, касающимися юридического быта. Их молчание не дает нам права заподозрить существование древнего юридического памятника. Хотя для нас совершенно ясно, что слова новгородского летописца не могут служить источником для определения способа возникновения того акта, который за ними следует, но мы и не имеем надобности в таких непосредственных указаниях, когда есть на лицо самый памятник. Из предпосланных новгородским летописцем слов можно заключить, что он считал этот акт весьма древним. Таков он и в самом деле. Дело могло быть так: имея в руках старинный акт с именем Ярослава, летописец, мало вникая в его содержание, занес его в свою летопись под тот год, под который ему казалось более уместным. В результате вышло, что новгородцы получили от кн. Ярослава грамоту, в которой есть, правда, Суд Ярослава, но нет никакого жалованья, и сверх того есть статьи, очевидно, позднейшего происхождения. Что наводило летописца на мысль о существовании именно жалованных грамот великого князя Ярослава новгородцам, об этом мы можем заключить из нескольких мест той же летописи. Так, под 1209 г. мы читаем: «Всеволод вда Новгородцам волю всю и уставы старых князь». Там же, под 1228 г., новгородцы предлагают своему князю новые условия и говорят: «поеди к нам, забожничье отложи, судьи по волости не слали; на всей воли нашей и на всех грамотах Ярославлих ты наш князь»; также под следующим годом: «на всех грамотах Ярославлих целовал крест князь: и вда свободу смердом на 5 лет даний не платити, кто сбежал на чужу землю, а сим повеле, кто еде живет, како уставили передний князи, тако платите дань». Мы видим отсюда, что грамот, на которые опирались новгородцы в своих рядах с князьями, было много; именем одного Ярослава обозначается не одна такая грамота. Несомненно, что всех их никак нельзя считать тождественными с той, которую внес в свою летопись новгородский летописец. Мы не имеем ни одной из них и не можем определить отношение их к Русской Правде. Барон Розенкампф высказывал некоторые предположения о возможном содержании этих грамот, но только вскользь, и едва ли он сам давал большое значение этим предположениям. Барон Розенкампф определяет время, когда написана та часть летописи, где встречается текст Русской Правды, концом XVII в. Позднейший исследователь (г. Калачов, Предвар. исследов., стр. 16) самым решительным образом выражает мнение, что рукопись новгородск. летоп. (ПСРЛ, т. III, под имен. Новгородской 1-й) принадлежит XV в., но и это не может изменить отношения текста Правды, помещенного в ней, к словам летописца, и сверх того, известие относится к такой эпохе, для которой источником сведений новгородскому летописцу должны были служить более ранние хронографы, которые находятся в наших руках, и в которых нет выписанных выше слов. Гораздо более цены имеют для нас взятые нами из начала XIII в. известия Новгородской летописи. Здесь летописец, очевидно, не списывал и не придумывал. События, о которых он рассказывает, имеют всю цену несомненных фактов новгородской истории, и их нет ни в Лаврентьевском, ни в Ипатьевском списке под соответствующими годами. Из них видно, что в XIII в. у новгородцев были старые письменные акты, на которых они основывались в соглашениях с князьями. Мы не можем восстановить их содержание, но для нас важен один факт существования письменных актов в это раннее время, именно в Новгородской волости.
   Что же мы находим в каждой из указанных нами выше составных частей краткой редакции? Сперва в первой части, т. е. в Правде Ярослава? Припоминая содержание договоров князей с греками, мы должны заключить, что здесь выражены все те начала, которыми отличается русское право от греческого: та же месть, та же точка зрения обиды, такие же оценочные цифры.
   Смягчений раз условленной цены, как было в договоре, при несостоятельности должника, здесь не встречается. Словом, здесь только один закон русский. Мы старались установить понятие закона в древнем быте по тем явлениям, которые нам встречались до сих пор. Особенность древнего быта, поражавшая христианского наблюдателя, заключается в том, что люди сами творят себе закон. Лицо со своим чувством обиды, со своим сознанием права везде на первом плане. Ближайшее определение меры своего права и средств защиты человек находит в окружающих его, в тесном кругу своей общины. Ярославова Правда говорит о мести за убийство близких людей, о насилиях над лицом, о присвоении имущества. Тотчас за нарушением права должно следовать восстановление, и восстановляет его сам потерпевший. Где менее ясно правонарушение, – потерпевший идет на извод перед 12 человеками. Сходство этого закона, «господствовавшего в древней России, с законом других народов в их младенческом состоянии – поразительное.
   Вопрос о праве не смущает никогда первобытного человека. Нарушения слишком грубы и слишком очевидны. Право всегда ясно. Нужно найти только меру, которою бы определялась степень обиды. Нужно, чтоб эта мера была установлена твердо и постоянно. Итак, с одной стороны, требуются внешние признаки, которые не оставляли бы сомнений в том, что произошло, с другой – твердые цифры штрафов. Русская Правда определяет и то и другое. История каждого отдельного положения, которое дает нам древнейшая редакция Русской Правды, возможность влияния скандинавских законов – здесь не рассматривается. Для нас достаточно того, что месть, штрафы составляют главную черту русского права в эту эпоху, и отсюда мы заключаем, как должен был слагаться этот «закон». Что месть точно представляла способ защиты права, что частные штрафы точно были в употреблении, что за несостоятельностью уплатить следовало рабство – все это мы знаем не из одной Русской Правды. Цифры гривен, вне всякого сомнения, установились силой практики, а не чужим влиянием.
   Мы указали, таким образом, на один из элементов, которым определяется древнее право. Это, в смысле древнего языка, «закон». Сфера, в которой развивается закон, ясно видна в древнейшей Правде. Статья 12-я говорит– а познает в своем миру, статья 14-я – идти ему на извод перед 12 человека. Закон и суд мало обособляются, как видим после. Где суд, там и закон, там и источники права.
   На этот элемент древней юридической жизни, на этот источник права давно обращено было внимание. Барон Розенкампф говорил: «сии постановления основаны на древнейших народных обычаях, при разных князьях и без письмен долго хранимых преданием и употреблением» (Обозр. Корм. изд. I, стр. 223). Но какие постановления? О мести, о количестве штрафа? С этим нельзя не согласиться. Русская Правда в ее древнейшем составе обращена в доисторическую глубину народной жизни. В ней мы находим истинные законы отцов и дедов. Но одно ли это составляет ее содержание? Обратимся к исследованиям М. П. Погодина, который имел верный прием строго держаться изучаемых текстов. Первая статья Правды говорит о русине, гридине, коупчине, ябеднике, изгое, словенине. Не для все этих лиц – их мир создавал закон и суд. Какой же мир у изгоя, у гридина, у русина? Откуда их права и какой их суд? Отчасти уже в тех сведениях, которые мы имели в виду до сих пор, но главным образом в последующих добавках Правды, – ясно, что были люди, для которых князь заменял необходимый в развитии права и свободы орган, т. е. общину. Князь жалует церковь, князь же жалует своих слуг. Древнейшая Правда, вне всякого сомнения, заключает в себе, кроме закона отцов и дедов, еще элемент, на который отчасти указывает оставленное нами на первый раз без внимания показание новгородского летописца, под 1016 годом. Правда Русская оттеняется в старой письменности характером устава, носящего в своей основе волю известного лица, великого князя Ярослава. Где ж можно наблюсти в самом акте этот след личной воли? Думаем, что не столько в положении о мести, ибо трудно доказать, что до Ярослава месть шире прилагалась, чем это видно в 1-й статье; думаем тоже, что и не в цифрах штрафов, ибо всего вероятнее, что цифры штрафов определились практикой. Тогда в чем же? Мы думаем скорее всего, что в этом перечислении людей, которые могут себя мстить, в той в высшей степени важной черте именно Ярославовой Правды, что она говорит не об огнищанине, княжом тиуне, конюхе и прочее, а о свободном муже вообще. К этой отвлеченной точке зрения на право не может прийти мир, знающий только своих членов. Право, созданное общиной и ею охраняемое, – расширяется на всякого свободного мужа, хотя бы он и не принадлежал к общине. Те же нормы и тот же суд для слуги князя, как и для члена общины. Мы увидим позже, что князь уставит для своего старшего слуги 80 гривен виры, после того как совершится убийство этого слуги. В этом событии много характеризующего время. За нарушением права определяется мера наказания. Закон и суд не различены, как мы их различаем. Если убит член общины, – его мстят или берут окуп его ближайшие. Мера права и способ защиты определяется тем, что он член общины. Ровно те же явления при защите княжего слуги. Князь ценит убийство после того, как оно совершено, и сделанная им оценка своего слуги, так же как прежде оценка, которую установляла община для своего члена, становится нормой. Взгляд на право не князья создают, а находят его существующим. Как творился суд до Ярослава, так он творится и при нем, но князь расширяет право на всех свободных, в каком бы они отношении ни стояли к общине. В этом заключается то, что хочет выразить летописец, говоря, что Русская Правда дана была князем Ярославом, что она есть его устав. Но летописец говорит кроме того, что Правда была дана Ярославом Новгороду. Насколько же это справедливо? Вопрос тем более затруднен, чем в менее чистом виде мы имеем подлежащий разбору акт. Все списки короткой редакции находятся в древнейшей Новгородской (По Татищ. – один в Ростовской) летописи, но во всех есть дополнительные положения детей Ярослава, из которых видно, что Ярославова Правда, или, по крайней мере, многие положения Ярославовой Правды вовсе не ограничивались одним Новгородом. Акт, в котором бы не было никакой последующей примеси, был бы для нас гораздо удобнее. Но, вникая в отношение обеих частей краткой редакции, мы заключаем, что необходимость сделать на юге так близко ко времени Ярослава перемены против Ярославовой Правды, – служит указанием, что она возникла именно не на юге. Перемены в юридической жизни совершаются вовсе не скоро и особенно в такое время. В этом мы видим первое указание на север, как на место происхождения семнадцати статей. Другое указание заключается в упоминании в первой статье словенина, в противоположность русину (на это обращал внимание еще М. П. Погодин). Наконец, хотя мы не имеем основания для этого раннего времени установлять большой разницы между новгородским бытом и бытом южных городов (некоторые черты новгородского самоуправления, например выборный посадник, являются значительно позже), но, конечно, с самого начала новгородская община была сильнее и крепче других. Автономия общины могла здесь ранее выработать твердые юридические нормы, которые в Правде Ярослава получили силу для всех свободных мужей. Если начала права, здесь выраженные, были общи всей Древней Руси, если везде господствовало самозащищение и система окупов, – то не везде закон отцов и дедов достиг той определенности и точности, как в Новгороде. Позже мы увидим, что формы гражданского оборота повсюду развиваются весьма равномерно, но нигде они не получают такой оконченности, нигде пошлина не формулируется так определенно, как в Пскове. Ввиду этих соображений мы не находим никакого затруднения, чтобы признать справедливость показания летописца в той мере, в какой из него можно заключить, что Правда Русская сперва явилась в Новгороде. Если позже она стала общим законом, – то отсюда нельзя еще заключить, чтоб она была таковым с самого начала. При крайней слабости формулирования права в младенческую эпоху народной жизни, местные сборники приобретают легко всеобщее признание и осваиваются далеко за пределами их первоначального происхождения, особенно если они служат верным выражением господствующей пошлины.
   Итак, из анализа памятника мы приходим к заключению, что в Правде Ярослава выражены те начала права, которые выработала автономическая новгородская община, и которые в силу княжеского устава распространены на всех свободных мужей.
   Наши исследователи обыкновенно не ограничиваются одним анализом составных частей акта, – они идут далее. Вопрос, который встречается в каждой книге о Русской Правде, заключается еще в том, составляет ли Правда Ярослава, как мы ее имеем, официальный акт или нет? На это, по нашему мнению, следует отвечать отрицательно. В виде статей, без всякого указания от кого и к кому они обращены, никакой древний акт не писался. В том виде, в каком дошла до нас Ярославова Правда, она представляет собой неофициальный документ. За этим следует другой вопрос, – каким же актом установлены были положения, входящие в Правду? На это мы, естественно, можем отвечать лишь с помощью весьма отдаленных соображений. Летописец упоминает грамоты Ярослава. Нам известны договорные, уставные, жалованные грамоты. Ни один из этих видов с понятием Правды и с ее составом не имеет ничего общего. Устав Ярослава, как и позднейшие уставы, определял вероятно отношение наместника княжеского к Новгороду, суд по пошлине, сборы; во всяком случае он заключал не одно руководство для суда. Уставов, в которых бы говорилось только о том, как судить – мы не знаем. Из всех статей Ярославовой Правды всего ближе по содержанию подходит к понятию устава – определение сбора вирнику, которое находим в 42 ст. Акад. сп. Выше мы старались из внутреннего строя статей сделать еще одно заключение о том, что могло быть определено именно княжеской же волей. Затем, остаются многие статьи Правды, которые, по нашему мнению, составляют пошлину или закон в том же смысле, в каком в договорах князей называются законом русским штрафы за обиду, за воровство и проч.
   Итак акт, который находится в наших руках, есть особого рода сборник, составленный прямо для руководства суда. Первый повод к письменному определению таких норм явился при столкновении руссов с греками. Тогда нужно было определить и точно формулировать – что такое русское право или русский закон. В другой раз та же потребность является внутри государства. В мире германском раннее появление письменных законов объясняется римской средой, в которой зарождались новые государства. В то время как у народов, занявших старые провинции империи, давно уже появились писаные сборники, германцы, оставшиеся на немецкой почве, несмотря на смешение с другими народностями, еще целые столетия держались старых обычаев и не записывали их. Другим важным побуждением к появлению сборников писаного права среди варваров служила практика судов церкви, которая основывалась на писаном законе. Это последнее побуждение в той же мере получило значение и у нас вместе с распространением христианства. Итак, хотя в основании Правды лежали, как справедливо думает бар. Розенкампф, старые обычаи, но та новая форма, в которой они дошли до нас, никак не должна быть относима к неопределенному прошедшему.
   Появление сборников, составляющее само по себе весьма важный факт в истории права, именно при вел. кн. Ярославе, имеет за себя все внутреннее вероятие. Господствующий характер древних законов франкских и англосаксонских составляют определения о вирах для разных лиц и о штрафах потерпевшему истцу, или королю и судье. Затем идут отдельные положения о лицах, собственности, семейном, наследственном праве, процессе; всего менее о договорах (Эйхгорн). Если Эверс и Тобин из отсутствия положений о наследстве заключают о подлинности Ярославовой Правды, то мы с еще большим правом обращаем внимание на отсутствие положений о договорах. Что касается лиц и собственности, то древнейшая Правда резко отличается от последующих прибавок тем, что все ее положения рассчитаны на свободного человека (мужа), кто бы он ни был, без всяких других качеств, кроме свободы (русин, гридин, Словении, все равно, плата одна, также и в остальном, только в доказательствах варяг и колбяг отличены); также отвлеченно берется вещь, без всяких ближайших признаков (княжая, смердья), как будет после. В отсутствие между предметами права поземельной собственности мы обратим внимание позже.
   Весь строй статей направлен к возможно более легкому и верному приложению отвлеченного определения к конкретному случаю. На особые свойства юридической техники обратил в последнее время особенное внимание Ihering (Geist, § 4, 38). Юридические положения представляют собой отвлеченные правила, в составе которых можно различать две части, условия (если совершено то-то, воровство, обида) и последствия (тогда должно возвратить, вознаградить и проч.). Особое свойство юридического отвлечения заключается в том, что оно никогда не может быть совершенно свободным от некоторой материальной примеси в условиях и последствиях, которые составляют его содержание. Слишком отвлеченно выраженное – оно теряет достоинство приложимости (formale Realisirbarkeit, Praktikabilität). Таким образом, закон нигде не говорит– если лицо достигнет зрелости разумения, то оно способно совершать такие-то действия. Прилагать такое отвлеченное положение было бы в высшей степени трудно. Напротив, заменяя отвлеченное понятие «зрелость разумения» материальным признаком, 14, 18, 21 год, мы получаем совершенно простой и удобный критерий. На это свойство юридического мышления обратил внимание еще Цицерон (aliter leges, aliter philosophi tollunt astutias; leges, quatenus manu tenere possunt, philosophi, quatenus ratione et intelligentia. Cic. de off. Ill 17). Приложить юридическую норму значит, во-первых, исследовать, есть ли в данном случае требуемые условия (есть ли зрелость, или 21 год; есть ли обида), во-вторых, отвлеченно выраженные последствия (наказать, вознаградить) выразить в конкретной форме (наказать двухмесячным заключением там-то, заплатить столько-то рублей). Понятно, что чем материальнее выражены в законе условия (ожели кто вынет меч, аще ли муж мужа ринет от себя или к себе, аще ударит батогом, или будет кровав или синь), тем легче открыть их существование в данном случае. Точно также – чем материальнее выражены последствия, тем скорее можно составить заключение. Двинская Уставная грамота говорит: за кровавую рану 30 бел, за синюю 15. Это ясно и очень приложимо. Но далее: «а излает боярина (условия менее ясны)…, и наместницы судят ему бесчестие по его отечеству, також и слузе». Последствия выражены так, что судья должен сперва измерить достоинство отечества оскорбленного и по этим соображениям, вместе с другими, отыскать цифру, которая бы соответствовала бесчестью. Процесс трудный, ибо положение выражено слишком отвлеченно. От судьи требуется искусство. Чем дальше мы уходим к младенческому состоянию права, тем менее отвлеченности, тем более материальности или грубости приемов мы замечаем в построении закона. Русская Правда достигает в этом отношении величайшей простоты и практичности. Условия и последствия выражаются так, что их именно можно осязать, manu tenere: если синь или кровав, или когда руку утнет и отпадет рука, или перст, – тогда за обиду одна, две, три гривны, или 40 гривен. Мы вовсе не можем оценить достоинство этого грубого приема. Но при младенческом состоянии мышления, при взгляде на преступление как на обиду, при господстве чувства, никакой прием закона не может быть более соответственным, нежели этот. Человек не требует ничего, кроме возможно быстрого удовлетворения его чувства. Не столько отвлеченными свойствами справедливости, сколько легкостью и быстротой, словом, практическими свойствами измеряется достоинство закона. С этой точки зрения нам будет понятно, отчего такой бедный содержанием сборник так дорого ценился в древности, отчего Ярославова Правда казалась венцом юридической мудрости, и к ее немногим статьям примыкало все, что накоплялось в дальнейшем историческом процессе развития права, вся древняя юридическая догматика. Сборник, который по своему происхождению имел характер местный, становится мало-помалу всеобщим источником поучения и руководством суда и практики во всех древних русских волостях. Впоследствии мы заметим еще одну черту старинной юридической практики, которая сделает для нас еще более понятным значение твердых цифр, которыми заключается всякое юридическое положение Русской Правды. Спорить о праве – это слишком отвлеченное дело. Процесс представляет собой продолжающееся состязание из-за вещи. Надо, стало быть, чтоб было «лицо», в смысле древнего языка, чтоб был в виду предмет спора, и если он не имеет материальной субстанции (удар), или по другому поводу не лежит на глинах, то спор идет о гривне. Псковская Судная грамота всегда разумеет наличность вещи, заклада, долга. Его кладут у креста, его берет торжествующая сторона. С землей тот же обряд. Судья стоит на земле, когда судит. Материальное соприкосновение с предметом спора необходимо. Чем далее в древность, тем, конечно, эта необходимость чувствовалась сильнее.
   Мы обратили, таким образом, внимание на различные черты Русской Правды, которые считали важными для вопроса о развитии юридической догмы в Древней Руси. Как произошел этот сборник, какие элементы можно в нем различать, или, по крайней мере, предполагать, какой строй его положений, чем условливалось его значение, все это близкие, родственные, друг друга условливающие вопросы. Может быть, при более совершенной обработке памятника, мы могли бы короче и проще разрешать и разделять все эти вопросы, может быть, тогда было
   бы достаточно сказать, что такая-то статья – устав, такая-то – пошлина, а такая-то – судебное решение. Но ведь нас никто не научил, как различать суд от закона в древнюю эпоху, никто не показал границы, где в праве действует само лицо, где община, где власть князя. Мы сами должны отыскивать все эти признаки и все эти границы. При таких условиях понятно, что говоря о догме права, мы легко уходим за пределы строго взятого вопроса, рассматриваем лицо в его отношении к общине, говорим о самозащищении, о точках опоры, при существовании которых возможен этот способ защиты права, о субъективной и отчасти определяемой отношением лица к общине или к князю мере вознаграждения, говорим в одно время и о суде и о законе, ибо в древности все это различается далеко не так ясно, как теперь. Мы отмечаем в памятнике признаки всех органов, которые действовали в развитии юридической догмы, и по свойству ли предмета, или по малой его разработке, другого способа изучения мы не представляем себе. Где нет твердой границы между судом и законом, где допускается самосуд, там и лицо является с характером автономическим, тем более такой характер имеет община. Ни различный род деятельности (судить, давать законы), ни различные органы для всякого рода деятельности вовсе еще не обособляются. В одном акте какого-нибудь князя заключается столько элементов, что нам долго надо расчленять их, чтоб перевести на наш язык все, что содержит акт. Изяслав уставил в своем конюхе, его же убили дорогобужцы, 80 гривен. Тут есть элемент личного удовлетворения, тут есть судебный приговор, тут есть закон, ибо до тех пор о 80 гривнах для конюха не знал никто. Не менее сложные элементы можно различить в действии частного лица, которое отказывается от мести, призывает содействие власти, требует головщины с головника, также действует община, которая безнаказанно предает разграблению княжеских тиунов, угнетавших народ продажами. Везде есть характер самосуда (новгородцы прилагали это понятие к князьям, как и к частным лицам: «самосуда не замышлять») и автономии. Мы вольны называть такой порядок господством дикого произвола, если не хотим спокойно наблюдать исторические явления.
   Но в этом порядке возникают и слагаются первые твердые основы общежития. Здесь образуется Русская Правда. Из сферы провонарушений догма переходит мало-помалу в область определения свободных имущественных и личных отношений. Рядом с практикой суда по преступлениям образуется практика судов по сделкам, по договорам, по наследству. Словом, право развивается, несмотря на то, что мы не находим ни привычного нам разделения властей, ни специальных органов для всякой отрасли юридической деятельности.
   Переходя к обозрению второй половины академического списка, мы прежде всего должны обратить внимание на то, что весь характер его резко различается от Ярославовой Правды. Это крайне отрывочный и дурно расчлененный ряд статей. Две черты в порядке суда выступают в нем с особенной ясностью. Это разделение платы за убийство между убийцей и общиной, к которой он принадлежит, в разных случаях убийства (если убийцу не ищут, в разбое) и существование штрафов в пользу князя по разным родам преступлений. В сочинениях специальных об этой части Правды (Нейман в Studien zur gründlichen Kenntniss der Vorzeit Russlands, стр. 52–86, у г. Калачова, стр. 17. Нам случилось видеть эту редкую книгу, но не в публичных библиотеках) или в сочинениях по уголовному праву (гг. Попова, Богдановского, Ланге в архиве г. Калачова) эти явления рассматриваются подробно. Оба главных признака, отличающих дополнения детей Ярослава от старой Правды, не могли составлять явления совершенно нового, созданного законодательной деятельностью этих князей. Община, конечно, не в первый раз при Изяславе подверглась взысканию виры в пользу князя. Учреждение виры вовсе не создано законодательным актом. Князья только пользуются этим учреждением для целей суда. Из многих положений этой 2-й половины Правды можно заключить, что автономия общины и вместе, конечно, власть суда все более стесняется. В 19-й ст. видно, что община, на земле которой лежит голова убитого, обязана сыскать убийцу или заплатить виру. Статьи, запрещающие без княжа слова оумоучить (наказать) смерда, огнищанина, тиуна, мечника, по всей вероятности направляются к той же цели. Везде границы самосуда определяются возможно тесным образом. Убить на месте преступления можно только ночного татя. Если его додержат до света, то вести его на княж двор. Община (люди) является уже в качестве свидетеля событий. Но начало подчинения идет гораздо далее. В этой же редакции Правды мы встречаем непрерывные назначения продаж, т. е. штрафов князю по таким преступлениям, которые очень долго могли сохранять характер частных правонарушений, обиды и, стало быть, окупаться посредством удовлетворения одного обиженного. Ввиду этих несомненных свидетельств весьма странно встретить мнение, что частная месть за убийство пережила вторую Правду. Это мнение принадлежит Нейману и держится на очень слабых основаниях. Нейман тогда лишь пришел бы к убеждению об отмене мести, когда это было бы прямо сказано в Правде. Не подлежит сомнению, что при Изяславе сын, который убил убийцу своего отца, не рассматривался как разбойник. Для этого есть аналогия в другом случае самосуда, предусматриваемом ст. 36 Тр. сп. Здесь читаем, что за татя, которого видели связанным и которого убили вместо того, чтоб вести к князю, – назначается плата, но только 12-гривенная. Таким образом, самосуд отличался от простого убийства. С другой стороны, община всегда могла не выдавать князю таких людей, принимая на себя уплату виры. Но это не дает нам права считать частную месть правомерным средством во времена Изяслава так же, как при его отце.
   В известном рассказе летописи о белозерских волхвах, на которых Ян призывает месть родственников, нельзя видеть доказательства существования частной мести, ибо Ян сперва судил волхвов, а потом велел их бить тем, чьих родственников они убили. На угрозу бедствиями, к которой прибегают волхвы, Ян отвечает: «аще вас пущю, то зло ми будет от Бога». Это не была частная месть, которая могла иметь тот или другой исход, – это было наказание руками обиженных.
   Мы уже обратили внимание на общий характер, которым отличается дополнение к Ярославовой Правде от самой Правды. Если в Ярославовой Правде определяется состав преступления, способ действия обиженного, количество вознаграждения, если в ней субъектом права является свободный муж и различие вещей, смотря по лицу, которому они принадлежат, вовсе не принято в расчет, то во всех этих отношениях Изяславова Правда представляет совершенно другое. Об общине говорится только со стороны ее обязанности платить виру, и именно какой общине и в каких случаях (стр. 18 и 19). Весь начальный ряд статей обращен главным образом к определению количества вир и штрафов за княжих людей, количества уроков за княжего коня, за княжую борть, в противоположность с смердьими вещами. При воровстве точка зрения уславливается не правом хозяина на вознаграждение, а количеством продажи, которое следует взять с виры; поэтому Правда два раза возвращается к тому, что несколько воров отвечают каждый за себя и платят всю сумму продажи (ст. 29, 40). В заключении идут одни продажи и судебные сборы князя. Понятно, что весь состав Правды Изяслава возник иначе, чем Правда Ярославова. Это преимущественно княжеский устав. Поэтому оглавление, которое поставлено перед этим рядом статей «Правда уставлена Русской земле» совершенно соответствует ее содержанию. Эта часть Правды дает нам наиболее верное средство судить о том, что составляло предмет княжеской юрисдикции и княжеских уставов. С одной стороны, мы видим, что не все люди, живущие в волости, ведаются князем. Ни одно из тех лиц, которые упомянуты в Уставе Владимира Свят., не имеется в виду в Правде детей Ярослава. С другой стороны, ни семейные, ни свободные имущественные отношения частных лиц вовсе не подвергаются определению княжеских уставов. Здесь господствует народный обычай и деятельность суда церкви. И то, и другое будет видно лишь в позднейших сборниках Русской Правды. Если таким образом в Русской Правде древнейшей редакции отражаются два начала, характеризующие собой различные эпохи народной жизни, то понятно, что истолкование взаимной связи отдельных его положений представляет большие трудности.
   Мы остановимся на мыслях Тобина, который сделал попытку объяснить связь разных частей древнейшей редакции. Тобин замечает прежде всего систему в Ярославовой Правде. Сперва идет убийство, за этим – вещественные обиды лицу, потом – нарушение права собственности и в конце преступления несвободных. К этим группам статей Правда детей Изяслава относится частию как отменяющая, частью как дополняющая (Samml. krit. bearb. Qvellеn, Дерпт, 1845 г., стр. 20 и 21). Все, с чем мы можем согласиться по сличении статей обеих половин – это, что и тут, и там говорится и об убийстве, и об обидах личных, и о нарушении имущественных прав. В начале Правда Изяславова так же, как и Ярославова, ставит убийство, но статьи об убийстве вовсе не идут так далеко, как думает Тобин. Ни он, ни Эверс (das aelt. Recht, стр. 307) не доказали, чтоб в 25-й ст. шла речь именно об убийстве коня, хотя Эверс в этом смысле переводил эту статью (aber für ein fuerstliches Pferd, wenn man es niedergestossen). В позднейших редакциях соответствующая 25-й, 40-я ст. (см., например Тр. сп.) стоит в группе, озаглавленной «о татьбе иже кто скота взыщет». Убийство коня выражается совершенно иначе и с другими последствиями в 80-й ст. Тр. сп. Но если бы ст. 25 и в самом деле говорила об убийстве коня, то отыскивание соответственных статей в обеих частях и в том же порядке – все-таки не дало бы надлежащих результатов. Статья 27 говорит об уведенном холопе, а за ней следует кровавый муж. Сравнение обеих частей может привести к одному заключению, что Ярославова Правда представляет собой законченный и как целое выработанный сборник, а Правда сыновей есть не более как разновременная приписка из княжеских уставов отдельных положений, касающихся того же круга предметов, но взятых большей частью с другой точки зрения. Входили эти положения в состав сборника и группами, и отдельными статьями. Указание на группы мы видим в ряде статей об убийствах, в ряде оценочных положений за кражу разных вещей. Отдельные статьи перебивают совершенно случайно такие группы (ст. 38). Нечто подобное можно наблюдать в приписках Псковских пошлин, о которых мы будем говорить позже. Единства ни в точке зрения, ни в плане нельзя найти. Статья 20 говорит, что огнищанин, убитый на месте воровства, убит «во пса место». Смысл тот, что за него нет виры. В 38-й речь тоже об убийстве вора на месте преступления, но вопрос взят совершенно иначе, со стороны образа действий хозяина, который управляется с татем (ночной тать, вести на княжь двор, люди видели связана). Статья 29 говорит об уплате несколькими ворами (18), каждым за себя, продажи, если они крали заодно коня, волов, клеть. От этой статьи, на расстоянии целого десятка разнородных положений, находим другую: если одну овцу крали 10 человек, то и в этом случае все 10 платят продажу, каждый за себя. Совершенно очевидно, что связь между статьями Правды детей Ярослава только хронологическая, что они отчасти относятся к Правде Ярослава, как отмена или дополнение, отчасти друг к другу, т. е. позднейшая к предшествующей, тоже как разъяснение или как дополнение.
   Что до отношения деятельности судьи к деятельности законодателя, то здесь мы найдем тоже некоторые признаки тесной между ними связи: «а в княжи тивуне – 80 гривен, а конюх старый у стада 80 гривен, яко уставил Изяслав в своем конюсе, его же убили Дорогобудьци». С технической стороны значение оценочных положений мы уже разъяснили. «Взирая в правду», судья находит в ней легчайший способ выразить отвлеченное начало права в конкретной форме. Приложение легко, ибо очень мелки различия вещей (голубь, куря, гусь) и везде цифры.
   Рассмотревши таким образом состав Правды детей Ярослава, мы спрашиваем себя, что ж приносит нам нового эта ясным образом отмеченная другим характером эпоха в развитии нашего права? Что нового для образования юридической догмы, для процесса формулирования действующих начал права? Если мы обратимся к свидетельству близких по времени людей, то получим такой ответ: сыновья Ярослава совокупились и отменили убиение за голову, а все остальное, как Ярослав судил, так и они уставили (Тр. си., ст. 2). В другом месте тот же близкий по времени свидетель говорит: «Ярослав был уставил убить раба за оскорбление свободного, а сыновья уложили на куны» (Тр. си., ст. 58). Больше не происходило ничего особенного, прошло много годов, и все оставалось по-старому. Так смотрит близкий по времени человек, которому видны только яркие внешние события. Если бы мы стали смотреть так же как он, то могли бы пожалеть что не Ярослав Мудрый отменил убиение за голову, а именно его дети. Но мы знаем, что не одна эта перемена произошла в юридическом быте, что одна эта перемена не могла произойти. Мы знаем, что не Ярослав «был уставил» месть и убийство раба за оскорбление свободного, что правомерное свое основание и то и другое имело в обычае, и Ярослав не мог ничего другого уставить, не мог судить иначе. Теперь эта месть и это убийство теряет свое правомерное основание. Князья судят иначе, и вот их современник объясняет нам, что Ярослав уставил убивать, дети уставили откупаться. Некоторые из теперешних исследователей старались точнее представить себе, как происходили эти перемены.
   Тобин посвятил много внимания вопросу о том, сколько раз съезжались сыновья Ярослава (слова: паки совокупились заставляют его предполагать, что они съезжались 2 раза), и когда состоялась законодательная комиссия (Gesetzcommission, состоящая из нескольких лиц, Staatsbeamten) для определения разных подробностей насчет суда при Владимире Мономахе. При полном успехе таких изысканий, мы все-таки не много выиграем для понимания возможности и действительности тех перемен, которые приносит с собой новое время. Возьмем два крайних положения, на которых остановил свое внимание составитель текстов Правды. Что предполагает частная месть? Непосредственность, ближайшее соприкосновение между мстителем и убийцей, безразличие между лицом и имуществом. Что нужно для того, чтоб частной мести не было? Нужен орган власти, нужен процесс, нужны судебные доказательства, нужны определения достоинства лица, нужны определения принадлежности имущества. Итак, один шаг, одна простая перемена: Ярослав уставил убить, а сыновья запретили убивать и требуют, вместо частной расправы, суда и кун, – предполагает весьма значительный переворот не только в области нравственной, но и в области практической. Самозащищение и самосуд может уступить место только другому, лучшему способу охранения права. Надо, чтоб этот лучший способ был налицо. Только тогда возможна перемена. Таким образом, трудно думать, чтоб при детях Ярослава месть перестала быть правомерным средством, а «ино все» оставалось так же, как было при отце. Эти «verhängnissvollen Worte», как их называет Тобин, перестанут нас затруднять только тогда, когда мы примем в расчет, что их произносит близкий по времени человек, который наблюдал только внешнюю сторону явлений, не мог видеть внутренней их причины и силой жизни изменившихся условий, в которых возможны были эти явления. Уже в Правде Ярослава мы видим некоторые правила, касающиеся процесса: знамение, видоков, роту. Старая Правда требует в разных случаях то тех, то других доказательств. В одном случае ответчик должен идти на извод перед 12-ю человеками, если не сознается в иске. Формы процесса несомненно должны были осложниться вместе с ограничением самоуправства, а между тем собиратель статей второй Правды ничего не говорит об этом. Все это как будто остается по-старому. Дети Ярослава, охраняют вора от самоуправства, раба от убийства за оскорбление свободного, а какой процесс при взыскании долга, какие отношения наемника к господину – это как будто остается вне ведения суда, вне всякого юридического определения. Вместо лица суд обращается во многих случаях к имуществу. Еще в договорах с греками мы видели, что при взыскании за убийство жена убийцы сохраняет часть, которая ей принадлежит по закону. В короткой редакции Правды ни слова об этих предметах. Права князя на штрафы за разные незаконные действия расширяются самым ощутительным образом, и во всей Изяславовой Правде только раз мы видим ясное указание на содействие власти истцу (кто изымал – тому 10 резан и проч.). Ярославова Правда знает особый иск, называемый сводом, существо которого заключается в том, что владеющий ответчик указывает от кого он приобрел вещь (своего auctor’a), но процесс этот происходит только в своем миру. Какие перемены произошли при детях Ярослава в области имущественных, семейных отношений, как при изменившихся условиях определились отношения лица к общине, какие новые формы процесса заступили место прежних, слишком непосредственных способов восстановления права – этого не видит современный наблюдатель, ибо перемена происходила без всяких осязательных событий. Летописец говорит, что князь Владимир распахал и умягчил сердца людей, Ярослав насеял их книжными словами, а мы теперь пожинаем плоды (ПСРЛ, т. 1, стр. 65). Плоды новых нравственных начал в практической сфере права растут незаметно. Если при Ярославе легко сложились резкие формы охранения личности и собственности в этих законах отцов и дедов, которых хранительницей была община, и которых памятником служит старая Правда, то теперь труднее найти орган, который бы выразил, в чем же состоит успех дальнейшего развития права и процесса. Устав князя не касался всех сторон юридического быта. Новый обычай мог получить свое определенное выражение, мог быть замечен и записан только тогда, когда народные нравы в состоянии были отвечать на все вопросы, которые предлагала юридическая мудрость людей, просвещенных византийским образованием.
   Мы видели, что еще в начале X в. явилась надобность определить русское право по отношению к греческому. Отсюда произошла Правда договоров русских князей с греками. В другой раз была сделана попытка примирить короткий сборник греческого права с нравами только что просвещенного христианством народа. Тогда трудно было достигнуть какого-либо действительного примирения противоположных начал. Сборник остался греческим и принял в себя слишком мало элементов туземного права. В Ярославовой Правде удерживается взгляд на преступление как на обиду, месть остается правомерным средством. Но вслед за этим идет ряд новых явлений. Под влиянием религии падают основы прежнего порядка. Во всех видах правонарушений мы находим не одну систему частных штрафов, рядом с ними идут штрафы князю. Сфера княжеской юрисдикции расширяется самым очевидным образом. Несомненно, что вместе с этим должно было происходить много других перемен, но не все эти перемены одинаково доступны нашему наблюдению.
   До сих пор все, что мы видели, касалось состояния права, подвергшегося нарушению. Это не составляет особенностей нашей истории. Везде сперва определяются способы восстановления нарушенного права и, говоря словами Иеринга, та сторона материального права, которая обращена к процессу. В то время, когда материальное право едва видимо в слабых очертаниях, формы процесса обозначаются уже определенно и точно. Это составляет первую, насущную потребность юридического быта, и удовлетворить ей легко, ибо в установлении форм процесса весьма многое составляет дело простого расчета и соображения. Совершенно иначе с материальным правом. Определенность его институтов составляет плод позднейшего времени и свидетельствует о значительно возвысившемся уровне юридической жизни. Право бесспорное долго остается на степени фактического, неопределенного состояния, и его выводит из этого состояния лишь внешний стимул. Если бы мы имели от времени Русской Правды какие-либо акты сделок или процесса, то нам легко было бы раскрыть весь путь, по которому следовало развитие материального права вместе с развитием органов суда и форм процесса. Но, к сожалению, все, что дошло до нас, не составляет первообразных актов, все, что дают нам позднейшие редакции Русской Правды, – это плод понимания тогдашнего юриста той практики, которая происходила на его глазах. Собиратель имеет известную точку зрения на договор, на опеку, на наследство, и он отчасти ищет для этих рубрик ответов в современной практике, отчасти, в зависимости от греческого права, сам дает на них такой ответ, который всего более подходит к условиям времени. Так образуются первые очертания древнерусских гражданских институтов. Появление их тесно связано с расширением княжеской юрисдикции, которое видно в Правде детей Ярослава и отчасти в позднейших сборниках. Чтобы держаться ближе изучаемых памятников, мы рассмотрим эти новые явления в связи с разбором состава позднейших редакций. Не следует думать, чтобы те начала гражданских институтов, которые видны в этих позднейших сборниках, с ними только появились в жизни. Напротив, здесь они лишь точнее и определеннее формулируются. Начало вещных, договорных институтов, начала приданого, опеки, наследования и проч. могут быть относимы в неопределенную даль. Можно отыскивать указания на имущественные отношения членов семьи и рода в первых известиях наших летописцев, в народных песнях; можно искать параллелей, как это делал Эверс, в отношениях князей с отношениями частных лиц, отсюда выводить понятия об имуществе, опеке и проч. О рабах у славян мы найдем указания еще в первых свидетельствах Маврикия, в договорах князей с греками, в рассказах об Ольге, мстившей за своего мужа в древлянской земле.
   С точки зрения истории культуры, в связи с другими вопросами народного быта, эти указания могут быть весьма драгоценны, но их нет возможности облечь в определенные юридические образы и они мало облегчают понимание последующего развития юридической догмы. Нам было бы очень любопытно узнать, как слагалась семья, как определялись имущественные отношения ее членов, какими средствами укреплялись внесемейные, свободные, имущественные и договорные отношения. Во всем этом воля лица и народный нрав играли такую же роль, как в более знакомой нам сфере защиты права от нарушения. Для позднейшего времени в актах сделок мы видим путь, которым развивается догма права. Но не таковы условия изучения эпохи Русской Правды. Здесь, повторяем, мы не можем ждать ответов от самой жизни, мы получаем их, так сказать, из вторых рук, узнаём как отвечала жизнь на вопросы, с которыми обращался к ней тогдашний наблюдатель. Ввиду таких условий изучения для нас важно знать, какими приемами руководился составитель позднейшей редакции. Возможность следить за его приемом уславливается тем, что в наших руках есть краткая редакция Правды, почти все статьи которой повторяются в позднейших редакциях.
   Состав позднейшей редакции. При первом взгляде на этот новый состав Правды легко различить две черты, отличающие его от краткой редакции. В нем виден, во-первых, новый прием в расположении тех же статей, которые были записаны прежде в порядке простой, временной последовательности; во-вторых, здесь являются такие статьи, которых в краткой или хронологической редакции вовсе нет. Итак, различие нового состава от старого есть, во-первых, методическое, во-вторых, историческое.
   Несомненно, что один лучший способ составлять сборник говорит в пользу его относительно позднейшего происхождения. Трудно, конечно, найти какое-либо возражение против того, что сборники систематические явились позже хронологических. Но когда именно вместо старого хронологического сборника вошли в употребление другие, более совершенные, – мы на это можем отвечать только предположительно.
   Все признаки, которые мы видели на старом составе, побуждают думать, что он накоплялся постепенно, без всякого плана, без всякого единства точки зрения, и по мере того, как установлялись те или другие положения, касающиеся суда.
   Таким образом, Правда Ярославова, сама по себе простая и удобная, теряла эти достоинства ввиду непрерывных приписок, вовсе не соединенных с ней единством плана. Продолжать такие приписки значило бы еще более затруднять пользование сборником. Мы видим, что в числе приписок нет одного весьма важного положения, которое отменяло 16-ю ст. Ярославовой Правды. Таким образом, есть основание заключить, что сборник в том виде, в каком мы его имеем в Академическом списке, был неполон и недостаточен для руководства практики уже при детях Ярослава. Взятый в целом, как он есть, сборник не заключает в себе запрещения убивать раба за оскорбление свободного, а между тем достоверно то, что дети Ярослава не дозволяли в этом случае убийства (ст. 58 Тр. сп.). К чему же нас может привести такой факт? По-видимому, самое простое заключение, какое можно сделать, – это что хронологическая редакция (мы так называем старую редакцию в том смысле, что две ее половины и статьи 2-й половины не связаны между собой ничем, кроме простой хронологической последовательности; позднейшая редакция, в которой связь тех же статей, как увидим, иная, может быть названа в противоположность с другой редакцией, систематической) уже при детях Ярослава перестала пополняться и уступила место новым сборникам. Собственно говоря, есть два средства объяснить себе недостаток Изяславова устава о рабах в хронологических сборниках. Можно предположить, что до нас не дошло ни одного полного хронологического сборника, в котором были все уставы детей Ярослава. Но такое предположение маловероятно, потому что сборники, назначенные для практических целей, естественным образом должны быть более распространены в том виде, в котором они наиболее удобны для практики. Таким образом, можно думать, что до нас дошли полнейшие из всех тогда бывших в руках хронологических сборников и эти-то полнейшие сборники все-таки были недостаточны, даже для времени сыновей Ярослава. Нам остается, стало быть, держаться другого предположения, именно, что хронологические сборники перестали дополняться еще при детях Ярослава, что их вытеснили другие редакции, и что позднейшие уставы этих князей вносились уже не в хронологические, а в систематические сборники.
   Таким образом редакция хронологическая рано потеряла практическое значение, перестала пополняться, не вносилась в наши старинные libri legales, удержала на себе весь отпечаток древности и дошла до нас, так же как договор Олега с греками, через посредство одних летописцев. Ранние систематические сборники были, конечно, гораздо проще тех, которые дошли до нас. В них, вместе с временем, нарастало все новое и новое содержание, более сложные систематические списки исключали практическую надобность В прежних, простейших, и в этом значительно осложненном виде они дошли до нас. Некоторая возможность различить первоначальный простейший состав систематических списков есть, но в подробностях такая работа представляет большие трудности.
   Тот порядок статей, который представляется нам в Синодальном списке (Русск. Достоп., ч. 1), может служить пособием при разыскании первоначального состава систематических сборников и способа, какому следовали собиратели, присоединяя новые положения к прежним. Мы думаем, что разыскание первоначального, простейшего состава систематических списков при помощи тех особенностей, которые представляет Синод, сп., и раскрытие способа, какому следовали составители, присоединяя новые положения к старому составу, хотя труднее, но во всяком случае полезнее поправок, предполагаемых Тобином и его догадки, что 1-я половина систематической Правды принадлежит Ярославу и его детям, а 2-я – Владимиру Мономаху.
   Мы указали на трудность, с которой соединено упрощение текста систематической редакции до его предполагаемого состава. Для того чтобы выполнить эту работу, надо с одинаковым вниманием остановиться на всех мелких видоизменениях, которым подвергаются юридические положения старой редакции в новых сборниках, надо дать себе отчет во всякой отдельной цифре штрафа, в каждом слове. При такой задаче мы не имеем права выделять область имущественных отношений, оставляя в стороне, например, вопрос о выдаче князю на поток и разграбление, о различии видов убийства, которое находим в позднейших редакциях (убийство в разбое без свады). Такого способа исследования мы на себя не берем. Но изучение состава Правды, хотя бы в главном отношении к имущественным институтам, не делает все-таки ни лишними, ни невозможными некоторые заключения о способе составления целого сборника.
   По нашему мнению, задача собирателя заключается в том, чтоб сгруппировать разбросанные положения 2 частей старой Правды, установить снова то единство точки зрения, какое видно в 17 статьях Ярославовой Правды. Сделать это теперь было гораздо труднее, чем прежде. Теперь составителю надо иметь в отдельных статьях ввиду и вознаграждение вреда потерпевшему лицу и виру или продажу князю и обязательство к уплате штрафа то со стороны самого преступника, то со стороны его общины, и способы доказательства. Способы доказательства определяются очень точно, ибо с доказанностью или недоказанностью преступления соединен не один интерес частного лица, но и выгоды князя. Существование всех таких элементов в практике суда детей Ярослава мы отчасти указали, отчасти мотивировали выше. На отдельных примерах легко видеть, как все это сочетает новый собиратель. Цифры Ярославовой Правды были обращены главным образом к оценке вины или обиды и отсюда уже община или князь извлекают свои сборы. Цифры Правды детей Ярослава обращены преимущественно к казенной стороне сборов. Полная редакция ставит рядом и то и другое, вину и продажу, головничество и виру. Продажа всего чаще– 12 гривен. Вина определяется или соразмерно тяжести вреда, или соразмерно цене вещи. Иногда вины вовсе нет, а продажа все-таки берется (ст. 20 Тр. сп.). Казенный элемент в преступлении таким образом то примыкает, то выделяется из частного. В одном случае ясно сказано, что продажа берется «переди пагубу исплативши», т. е. сперва удовлетворивши требованию потерпевшего (ст. 79 Тр. сп.). Продаже подвергается или виноватый, или община (ст. 63, 70). В расчете вир также много трудностей. В цене, назначаемой за убийство лица, есть тоже и частный и публичный элемент. Головничество и виру платят нередко разные лица. Казуистика может до крайности осложниться, если мы примем во внимание, что различие свойства преступления, разное отношение преступника к общине, разное достоинство лица и случайные обстоятельства преступления, – все это оказывает влияние на вопрос кто, кому и сколько должен платить. Рядом с этим идут еще определения сборов должностных лиц, также по своим особым правилам. Осложнявшаяся практика весьма должна была затруднять составление сборника.
   

notes

Примечания

1

   Обычай предполагал обязательность преследования обидчика, к примеру, похитившего движимую вещь, пострадавшим; при этом активное содействие ему в преследовании и розыске правонарушителя со стороны публичной власти по общему правилу оказывалось лишь если пострадавший вынужден был действовать в чужой местности; в остальном же молчаливая поддержка государством мер пострадавшего по отысканию обидчика и привлечению его к суду выражалась в поощрении любого содействия этому процессу со стороны третьих лиц и, напротив, установлении ответственности за воспрепятствование розыску (например, посредством сокрытия факта владения похищенной вещью).

2

   Возможно, широкое распространение на определенном этапе практики выведения отдельных территорий или категорий населения из-под общей юрисдикции того или иного правителя посредством выдачи так называемых «жалованных грамот» было обусловлено не только политико-экономической заинтересованностью субъектов публичных отношений, но и этой чертой национального менталитета – стремлением приобрести некое особое, неординарное положение, в том числе и в сфере судопроизводства.

3

   Позволим себе предположить, что даже известное из многих источников и длительное время сохранявшееся крестоцелование как элемент практики судопроизводства на Руси имел определенную специфику в отличие, скажем, от католической традиции. Прилюдное и формализованное целование креста выступало здесь не столько как свидетельство подчинения авторитету Церкви как духовнополитическому авторитету, требующему проявления лояльности, сколько как демонстрация своего единения с народом, которому по определению присуще почитание святыни, своей готовности принимать общенародные представления о нравственности, справедливости, etc. и следовать им.

4

5

6

7

8

9

   Очевидными представляются отличия как общего, так и, в частности, правового менталитета «среднего» российского гражданина от западного bonus pater familias. Для менталитета атлантической цивилизации в наибольшей степени характерны прагматичность, нацеленность на конкретный результат, а, главное, – типичность и предсказуемость поведения индивидов в похожих жизненных ситуациях, обусловленных, в свою очередь, типичным и унифицированным восприятием подавляющим большинством членов социума этих ситуаций. Именно это делает возможным применение так называемой техники исключений при подборе соответствующего прецедента – судья имеет веские основания полагать, что совершая действия, характеризующиеся определенной объективной стороной, субъект относился к этим действиям и к их последствиям типичным образом, в частности, так, как это было в фактической ситуации, оцененной уже имеющимся прецедентом. Такая особенность менталитета позволяет публичной власти рассчитывать на более или менее стандартное восприятие исследуемой в суде ситуации любым индивидом, по методу случайной выборки ставшим присяжным заседателем. Необходимо отметить и сформировавшееся за период уже почти тысячелетнего эффективного функционирования судебной системы безоговорочное уважение к суду граждан стран англо-американской системы права, что также значительно снижает вероятность вынесения коллегиями присяжных заседателей одиозных, явно не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, исследованным и установленным в суде, решений.
   Уже на континенте, в странах Западной и Восточной Европы, эти особенности менталитета проявляются не столь ярко, чем обусловлена распространенность негативного отношения континентальных юристов к интеграции в национальные законодательства традиционных институтов англо-американского права, в том числе – суда присяжных. Что же говорить о России, где каждый индивид, в том числе и вполне добропорядочный, – это вселенная, включающая в себя широчайший разброс между добрыми и злыми побуждениями и поступками? Кто может определить достоверно, какая часть спектра «загадочной русской души» присяжного заседателя оказалась задействованной при вынесении вердикта? Что же касается процесса формирования гражданского общества и цивилизованного отношения членов социума к судебной власти в России, то он находится, нравится это или не нравится, в зачаточном состоянии, и по поводу его перспектив можно высказать определенный пессимизм.

10

   Автору этих строк довелось соприкоснуться с ситуацией, когда человек, реально совершивший преступление и обоснованно подвергнутый аресту, впоследствии по халатности следователя незаконно содержался под стражей в течение целого года (!) и в течение этого времени ни одним словом не выразил своего недовольства или сомнения в законности действий властей – он просто был рецидивистом, не имевшим средств на оплату активного ведения его дела адвокатом и считавшим, что если его посадили в тюрьму, то с этим нужно просто смириться, даже если в течение года его не вызывают на допросы и не сообщают о назначении судебного заседания.

11

   Представляется очевидным, что одним из важных факторов, обусловивших участие простого народа в революции 1917 г. была как раз та легкость в приобретении вчерашним деревенским парнем, которому с детства внушали необходимость трудиться, быть сдержанным и лояльным, властного статуса, подкрепленного мандатом и маузером и позволяющего ему, накачавшись водкой и кокаином, разгуливать барином по бывшей имперской столице, руководствуясь революционным правосознанием, расстреливать в подворотнях «бывших людей» и – casus belli – разграблять их имущество и насиловать их жен и дочерей.

комментариев нет  

Отпишись
Ваш лимит — 2000 букв

Включите отображение картинок в браузере  →